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法学的圣殿：西方法律思想与法学流派/徐爱国著.—北京：中国法制出版社，2018.1

ISBN 978-7-5093-9090-0

Ⅰ.①法… Ⅱ.①徐… Ⅲ.①法哲学-研究-西方国家 Ⅳ.①D90

中国版本图书馆CIP数据核字（2017）第291190号

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法学的圣殿：西方法律思想与法学流派

FAXUE DE SHENGDIAN：XIFANG FALÜ SIXIANG YU FAXUE LIUPAI

著者 / 徐爱国

经销 / 新华书店

印刷 /

开本 / 880毫米×1230毫米 32开　印张 / 16.375 字数 / 377 千

版次 / 2018年1月第1版　2018年1月第1次印刷

中国法制出版社出版

书号ISBN 978-7-5093-9090-0　定价：48.00元

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序言

本书从九个法哲学命题出发，对于西方法哲学的九个方面的问题进行阐述。每一个命题都从不同的角度解释了法律的哲学基础，形成了各自的法哲学体系。从这个意义上讲，本书是从不同学派出发解释西方法哲学。法哲学不同于法律制度，法律的制度是实证的、客观的，而法哲学是形而上学的，无恒定的客观标准。任何一种学说，只要它有内在的逻辑结构，能够合乎理性地解释法律的现象，它就可以成为一种理论。每一种理论都是人类深思熟虑的成果，各种理论的兴盛才有法哲学的兴旺，因此这里的九个命题实际上是西方法律学者从各自不同的角度对于法律最本质意义的思考和总结，从这九个命题及其展开出发，我们能够大致了解西方法哲学的主要内容。

这里的九个命题实质上涉及四个方面：其一，西方法哲学的两个文化渊源——古希腊罗马的法律科学和西方法律的基督教传统；其二，西方近现代法律制度的理论基础——古典自然法学；其三，西方法哲学的成熟——哲理法学、分析法学和历史法学；其四，20世纪法律哲学的多元图景——法律的分析实证、法律社会学、法律的道德哲学、法律经济学、法律政治学和法律解释学。当然，西方法哲学不可能仅仅局限于这九个命题，不过，这九个命题可以说是西方法哲学的经典。这是一个开放的体系，随着西方法哲学的发展和我们对于西方法哲学理论研究的深入，我们的法哲学解释也会越来越丰富。

- 第一章 “法律是公正善良之术”（塞尔苏斯）

- 第一节 分配正义与矫正正义（亚里士多德）

- 第二节 “哲学王”与“次善的法律统治”（柏拉图）

- 第三节 “人天生是一种城邦的动物”（亚里士多德）

- 第四节 “顺乎自然而生活”（第欧根尼·拉尔修）

- 第五节 “法学是关于正义与非正义的科学”（盖尤斯）

- 第二章 “法律是神的智慧所抱有的理想”（托马斯·阿奎那）

- 第一节 “我要将我的律法放在他们里面，写在他们心上”（圣经·耶利米书）

- 第二节 “必须信奉本地的神及英雄，每年祭祀，其礼节务必遵循祖先所行者”（德累科）

- 第三节 上帝之城与永恒之法（奥古斯丁）

- 第四节 “新教伦理与资本主义”（韦伯）

- 第五节 “西方法律科学是一种世俗的神学”（伯尔曼）

- 第六节 “在教会与国家之间建一堵隔离墙”（杰斐逊）

- 第三章 “法律是正当理性的命令”（格劳秀斯）

- 第一节 “政府的正当权利，则系得自被统治者的同意”（杰斐逊）

- 第二节 “自然法是人类固有的一种趋向完善的能力”（卢梭）

- 第三节 “主权豁免是公民自由做出的必要让步”（杰伊）

- 第四节 自由与平等的“最大最小值”（罗尔斯）

- 第五节 “要保护人民的自由，就必须分权，以权力制约权力”（孟德斯鸠）

- 第六节 自然法系“改变世界文明的一般思想体系的一部分”（梅因）

- 第四章 “法就是作为理念的自由”（黑格尔）

- 第一节 “权利科学研究的是有关自然权利原则的哲学上的并且是有系统的知识”（康德）

- 第二节 “人唯有在所有权中才是理性的存在”（黑格尔）

- 第三节 “联合体的组织成员作为一个整体关系而言，便组成一个国家”（康德）

- 第四节 “普遍和持久的和平是权利科学最终的意图和目的”（康德）

- 第五章 “法律仅仅是统治者所命令的东西”（朱利叶斯·穆尔）

- 第一节 “法律的目标就是增进社会总体幸福”（边沁）

- 第二节 “法律是主权者的一种命令”（奥斯丁）

- 第三节 “法律科学的关键是第一性规则同第二性规则的结合”（哈特）

- 第四节 “作为制度事实的法律”（麦考密克）

- 第五节 “持枪抢劫的情形”（哈特）

- 第六章 “法律是缓慢、逐渐、有机地发展的结果” （萨维尼）

- 第一节 “历史是永远可尊敬的老师”（萨维尼）

- 第二节 “法律决定于民族精神”（萨维尼）

- 第三节 法律发展的“个别判决、习惯和法典”模式（梅因）

- 第四节 “从身份到契约”（梅因）

- 第五节 “历史观中的因果律只是人们心理的一种推断”（尼采）

- 第七章 “法律的中心是社会或社会秩序”（埃利希）

- 第一节 “法律发展的重心在于社会本身”（埃利希）

- 第二节 “法律是一门地道的预测的科学”（卡多佐）

- 第三节 “社会学法学的范围和目的”（庞德）

- 第四节 “为权利而斗争”（耶林）

- 第五节 《法律和现代精神》（弗兰克）

- 第八章 “自然法是允许我们评价实在法，衡量其内在正义的标准”（韦基奥）

- 第一节 “人权的哲学基础是自然法”（马里旦）

- 第二节 “法律的道德性”（富勒）

- 第三节 “作为公平的正义”（罗尔斯）

- 第四节 “认真对待权利”（德沃金）

- 第九章 “教授们的游戏”（杰克森）

- 第一节 批判法学运动所谓的“毁灭”（弗雷曼）

- 第二节 经济分析法学的“公正”和“效率”（波斯纳）

- 第三节 欧洲结构主义的“符号学法学”（杰克森）

第一章 “法律是公正善良之术”（塞尔苏斯）

本章主要讨论古希腊罗马时代法律和正义的关系。可以说，西方法律思想的历史，就是法律和正义的关系史，它贯穿整个西方法哲学理论的历史。在古代，我们称之为“公平正义”，近现代，我们称之为“法律的价值”。不过，我们这里要谈的法律和公正，不是整个西方法理学中的法律和公正问题，而是西方法哲学形成时期的法律和公正问题，也就是说，这个时期的公正，还是作为一个同时具有哲学、伦理、政治和法律含义的概念被提出来的。至于在西方出现了“法律”意义上的公正，那是近代以后的事情。这个主题，我们在以后的章节中会不断地碰到。

Plato

柏拉图

凡是法律未能独立且无权威者，国家必定灭亡；反之，法律之尊严胜过统治者，那么国家必定多福。

Aristotle

亚里士多德

正义是人们在社会关系中所产生的一种美德。而正义和不正义含有两种意思：一是指能否服从法律，二是指一个人所取得的东西是否是他应当得到的。

Cicero

西塞罗

自然法是人类理性的体现，既不能废除，也不能取消，是正义的本原，是衡量一切事物的标准。

Aurelius

奥勒留

假如我们的理智部分是共同的，那么就我们理性的存在来说，理性也是共同的；倘若如此，要求我们去做什么和不去做什么的理性就是共同的；又假如这样，也就有了一个共同的法律，这样我们就是同一类公民了。

第一节 分配正义与矫正正义（亚里士多德）

A出资99元、B出资1元做生意。一年后，除本金后资产再增100元，这新增100元怎么分？或者说，如何分配才可以称得上合乎“正义”？A、B是父子与A、B是夫妻之间，正义的分配方式是否存在数额上的差距？

柏拉图是西方思想的源头。在法律思想方面，他的两次政治生活经历以及其师苏格拉底的死对他产生了较大的影响；在思想方面，他受毕达哥拉斯的影响很大。其法律方面的主要著作有《理想国》《政治家》和《法律篇》。一般认为，《理想国》主要体现了柏拉图早期的法律思想，《法律篇》体现了他晚年的法律思想，就他对于西方法哲学的影响而言，前者更为重要。

柏拉图指出，人们的生活有多方面的需要，而每一种都需要有专人去实现，这样，相互需要就需劳动的分工予以满足。比如，人们需要有食物，这就需要种田的农夫；需要居住，这就需要建造房屋的工匠；需要衣着，就要有鞋匠和裁缝；等等。柏拉图认为这种分工是基于人类天性而进行的，即不同的人有不同的能力。因此，他们长于做某些种类的工作而不长于做另外一些种类的工作；人们的技能只有持之以恒地专心于他们天生适合的工作，才能获得。柏拉图说，我们必须作出这样的推论：如果要使一切东西生产得更容易、更丰富而且质量更好，那就只能一人做一件天生适合于他的事情，而且要在适当的时候去做，并把其他的事情统统放弃。

按照柏拉图所描绘的分工原则，这个国家应该由三种不同身份的人组成，亦即三个不同等级的人组成：

第一种，具有统治能力而且适宜担任统治者、专门领导国家的人，这种人是上帝用金子铸成的。第二种，军人，他们和统治者结合起来，专门保卫国家安全，抵抗外国侵略，这种人是上帝用银子铸成的。第三种，劳动者，专门从事生产劳动，这种人是上帝用铜和铁铸成的。柏拉图还指出，这三种不同等级的人必须分别具备四种美德：智慧、勇敢、节制和正义。智慧属于统治者，他们负责处理与考虑整个国家的事情；勇敢属于军人，他们负责保卫国家安全，抵抗外侵；节制则属于三个不同等级，而不仅仅是劳动者。

要说明的是，三个等级并不是绝对分开的。他说的等级不是种姓，因为等级中的成员的身份不是世袭的。相反，他的理想指的是这样一种社会，在这个社会中出生的每个孩子，都应受到他们的天赋能力让他们能够得到的最高级的训练，而且在这个社会中，每个人都能依靠他的智能、教育和经验得以晋升、胜任城邦的高级职位。柏拉图认为，第二、三等级中的孩子有希望被提升到第一等级，而第一等级中的人也可能被降到其他等级中去。但是，也有不同的观点，引用马克思的话说，在柏拉图的理想国中，分工被说成是国家的构成原则，就这一点来说，他的理想国只是埃及种姓制度在雅典的理想化。

柏拉图的法律理想以正义为出发点并以它为归宿。《理想国》又称《论正义》。柏拉图说，一个完善的人和一个完善的国家都具有智慧、勇敢、节制和正义四种美德。智慧、勇敢和节制分属国家中不同等级的人，即统治者、军人和劳动者，而正义是按照社会分工，各司其职这样一种圆满的美德，它属于每一个人，或者属于每一等级。从个人看，柏拉图认为人具有理性、志气、欲望三种品性。理性是指有获得知识的能力，表现为知识和智慧；志气是指有发怒的能力，如果接受理性的支配，便表现为勇敢；欲望接受理性的支配，则表现为节制。当理性支配志气和欲望时，此人便获得正义的德行。在这里，柏拉图的正义，就是指理性支配欲望，精神支配肉体。这样，个人的三种品性才能尽到各自的“天职”。这种“各守本分”的状态，就会达到合乎正义的和谐。从一个国家看，柏拉图之正义，就是指各种天生不同等级的人，被划分为统治者和被统治者，他们“各司其职”和“各守本分”[1]。

柏拉图给社会公道下了这样的定义：按照组成社会的原则，社会由不同类型的人组成，他们在相互需要的推动下结合在一起，由于他们结合成一个社会，又由于他们把各自的功能集中起来，便构成了一个整体，这个整体是完美无缺的，因为它是整个人类智慧的产物和图像。

柏拉图总结和评析了当时的几种正义观念。首先是克法洛斯父子的正义论：正义就是“欠债还债”“做有利于友人而有害于敌人之事”，正义就是给每个人以恰如其分的报答[2]。其次是马霍斯的强者利益正义观：“正义不是别的，就是强者的利益”[3]，各种政府所创制成之法律，无一不依其利害观而定立，此等法律原为他们自身之利益而设，加诸其人民，这即所谓的正义。因此，不正义之人总占便宜，正义之人总吃亏，从这个意义上说，正义总是一种损失。再次是格劳孔的功利正义观：“正义的本质就是最好和最坏的折中”[4]，我做不义之事害人，他做不义之事害我，于是人类互相约定不做不义之事，法律及规约由此而产生，这是正义观念的渊源。对于这三种正义观，柏拉图并没有正面地评判，他只是借苏格拉底之口，称这些正义论只是从正义的外部进行描述，而真正的正义观则要从正义的本身来定义，从这个意义上说，正义是人类心灵中的内在之存在。

亚里士多德是位百科全书式的人物，他在法律方面的主要著作是《伦理学》《政治学》和《雅典政制》。亚里士多德的《伦理学》是关于人的道德学说，它的中心内容是讲善、美德和正义。“善”是基本的范畴。美德和正义是围绕善来展开的，是善的具体表现。对于什么是“善”，亚里士多德没有下过确切的定义，有时与“快乐”联系在一起。“美德”则是指摆脱欲念的一种状况。“正义”是人们在社会关系中所产生的一种美德。而正义和不正义含有两种意思：一是指是否能服从法律，二是指一个人所取得的东西是否是他应当得到的。正义可分为普遍正义和个别正义两类[5]。其中个别正义又分为分配的正义和矫正的正义两种。

所谓“分配的正义”就是求得比例的相称，指不同地位、不同身份的人们按等比比例原则办事，即不同品德的人们在社会上享有不同的政治权力、不同的社会荣誉和不同的财产数额。它表现在对荣誉、金钱和其他任何可以在参加某个社会的人们之间进行分割的东西的分配上采用等比比例，而公共财产分配于二人或二人以上者，视各人所占有之多寡为准。这种正义是从人的不平等性出发的，而这种不平等是自然造成的，是固定不变的[6]。

至于“矫正的正义”就是人们之间的平等关系，它表现在对于属于交换物品范围的东西进行平均的分配。这种平均主义，要运用到诸如契约、买卖、赔偿损失、司法审判等方面。这是一种“等差比例”。这种正义是以人的等价性为依据的[7]。正义在政治上的体现就是政治的正义。政治的正义同普通的正义和个别正义相对应，可分为“自然的政治正义”和“习惯的政治正义”，它们因不同的国家而相异，“对于每一类的社会，各从其宜，也各合乎正义”[8]。

通俗地讲，假定A拿出99元、B拿出1元合伙做生意，挣了另外100元钱。这挣来的100元利润如何分配才合乎正义呢？按照亚里士多德的说法，存在着两种合乎正义的分配方式。一种分法是A99元、B1元，也就是按照出资额分配；另外一种分法是每人50元。如果A是父亲、B是儿子，就按照第一种分法，因为父与子地位不平等，不平等的前提决定了差异的平等，差异的平等也是一种正义；如果A是丈夫、B是妻子，就按照第二种分法，因为丈夫和妻子在家庭中的作用是同等的，通过矫正的方法达到一种平等。在亚里士多德看来，两种分法体现了两种正义：第一种称为分配的正义，第二种称为矫正的正义。如果把亚里士多德两种正义应用到法律领域，那么分配正义因为是基于不平等上的正义，所以适用于犯罪和刑罚，而矫正正义因为是基于平等的正义，所以适用于当事人地位平等的情形，适用于违约与损害赔偿。

以犯罪与刑罚为例，抢夺侵犯的是财产，抢劫侵犯的是生命安全和财产，抢夺的社会危害性因此小于抢劫的社会危害性。因为社会危害性程度不同，两种犯罪所遭受的刑罚也就不同。刑与罪相适应，体现的就是分配的正义。以侵权与赔偿为例，被告船主在暴风雨天气里将船固定在原告的码头上，被告牺牲了码头小的损失挽回了船的大的损失。被告的行为虽然是紧急避险，但是他仍然要赔偿码头主的损失。其中的法律理由就在于矫正的正义。船冲撞了码头，而不是码头冲撞了船，船是码头所受损害的原因，这就足以让船主承担损害赔偿的责任。应用法律来矫正这种侵权所导致的不平等，这就是一种正义，是一种矫正的正义。[9]

按照亚里士多德的理解，分配的正义强调各取所值，按照各自的价值进行分配，正义就是一种比例。衡量是否正义的参数至少有四项，其中第三项与第四项之比等于第一项与第二项之比，再交替搭配，第二项与第四项之比等于第一项与第三项之比，如若各项实现这样的结合，其结果就是公正的，亚里士多德称之为“几何比例”。后世的学者描述为：A：B=C：D，那么A：C=B：D，因而A+C：B+D=A：B，就是说，如果把C给A，把D给B，双方的相对地位就与分配前相同，这样做就是正义的。矫正的正义强调的是均等，遵循的是一视同仁，在这里好人与坏人没有性质上的差别，比如一个人打人，一个人被打，一个人杀人，一个人被杀，这样在承受与行为之间形成了不均等，这就需要正义来矫正，通过惩罚使其均等，或者剥夺其所得，即剥夺行为人所得用以补偿承受人的所失。矫正的正义处于所得与所失的中间，如有一条分割不均的线段，从较长的线段取出超过一半的那部分，增加到较短的线段上去，于是整条线段就分割均匀了，矫正的正义遵循“算数比例”。后世学者的描述是，在财产和人身损害发生前，A=B，损害发生后，损害变成A+C和B-C，裁判者（法官）就要从A+C中取C给B，从而使双方处于得失之间算术适中的位置，这就是A+C-C=B-C+C。[10]

分配正义与矫正正义同样体现在政治制度之中。在亚里士多德看来，在平民的政体中，正义被认定为平等；在寡头政体中，不平等的分配被认定为合乎正义。平民派注重自由身份的平等，认为一事相等则万事也都相等；寡头派注重资财，认为不等资财者就一切都应不平等。于是在不同的社会中，正义的内容也就不一样，平等的社会强调的是矫正正义，而不平等的社会强调的是分配正义。

具体而言，正义是平等，这是平民政体下正义的观念，换言之，矫正的正义，这种正义务求整齐匀称，在这个意义上法律只应该规范出身和能力相等的众人。平民政体各城邦实行的“陶片放逐律”就是基于这种正义观，这些城邦以“平等”为超过一切的无上要义，对于邦人中特别富有者，或朋友过多者，或其他势力，他们就以此法将其驱逐出境，限令若干年内不得归返本邦。正义是某些事物的“平等”观念。正如有一队笛师，要是大家吹笛的本领相等，就不会以他们出身的高低作为分配笛管的标准。因为谁都不会由于出身较高便能吹奏得更好，所以应该为笛艺较高的人才分配给较好的或较多的笛管，出身和财富都无助于吹奏。

另外一个方面，正义也是不平等，这是寡头制下正义的观念，换言之，分配的正义，这种正义务求比例匀称，因之，政治权利的分配必须以人们对于构成城邦各要素的贡献的大小为依据。亚里士多德说，要是投资一米那的人，和那投资其余九十九米那的人，平等享用这一百米那的本利，这才真正是不合正义的分配。正义的分配是以应该付出恰当价值的事物授予相应收受的人，应该考虑到每一个收受人的才德或功绩。

亚里士多德已故去两千多年，在这两千多年的时间中，人类出现了至少两百多个法学家，同时也就有了两百多种正义的观念。不过，遗憾的是，这两百多种正义的观念都没有超出亚里士多德分配正义与矫正正义的理论框架。即使是活着的站在世界法学最前沿的学者们，也还拿着亚里士多德的两种正义论分析着当下法律。

[1] 柏拉图：《理想国》，郭斌和等译，商务印书馆1986年版，第154～155页。

[2] 柏拉图：《理想国》，第8页。

[3] 柏拉图：《理想国》，第18页。

[4] 柏拉图：《理想国》，第46页。

[5] 亚里士多德：《尼各马科伦理学》，《亚里士多德全集》第8卷，苗力田译，中国人民大学出版社1994年版，第98页。

[6] 参见亚里士多德：《政治学》，吴寿彭译，商务印书馆1965年版，第150页。

[7] 参见亚里士多德：《政治学》，第148页。

[8] 亚里士多德：《政治学》，第172页。

[9] Richard Epstein，Nuisance law：corrective justice and its utilitarian constraints，8 J. Leg. Stud. 49 （1979）.

[10] 罗斯：《亚里士多德》，王路译，商务印书馆1997年版，第231页。

第二节 “哲学王”与“次善的法律统治”（柏拉图）

一个医生将要出国，出国期间他不能看视他的病人。于是，他按照病人的状况，将药方写在纸上，交给他的学生，让学生按照该处方给该病人开药。医师出国后，该病人的病情发生了变化。该学生在这种情况下，是仍然按照他老师的药方继续给该病人开药呢？还是根据新的病情，按照自己的经验给该病人重新开药呢？

“哲学王的统治”是柏拉图毕生所追求的理想。哲学王的统治实际上是“智慧”和“权力”的结合。他说，除非是哲学家为君，或世上之王侯者皆具有哲学之精神与功力，亦即将统治之威严与智慧合而为一，否则国家将永无脱离苦难之日[1]。不仅国家如此，人类亦然。法治非善，人治唯善。法律恒求定于一，犹如刚愎无知之暴君不允许有任何人违反其意思或向其质难，纵使情势有所变更，彼亦不允许别人采用较其原先所命令之更佳方法。对于柏拉图崇尚哲学王统治的解释，有不同的说法。

有的学者认为，哲学王统治是“理想国”本身的逻辑结构决定的。《理想国》中的主题和问题是多种多样的，但整个作品却具有高度的一致性和相当简明的逻辑结构。“美德即知识”的观点来源于苏格拉底，它是《理想国》的一个基本观念，柏拉图本人不幸的政治经历强化了这个观念，并促使这个观念具体化，于是他创办学园以传授真知，这种精神便构成了治国之术的哲学基础。然而，“美德即知识”这个命题意味着有一个客观存在的善需要去了解，并且实际上是能够了解的，不过了解的方法不是靠直觉、臆测或机遇，而是靠出于理性的或符合逻辑的调查研究。这个善是客观实在的而不论谁对它有什么样的看法，它之所以应当实现，不是因为人们需要它，而是因为它就是善。换言之，在这个问题上，人的意愿仅仅是第二位的，人们所需要的多少取决于他们对善的认识程度如何，而任何事物之所以善，并非仅仅因为人们需要它。由此得出的结论是：那个了解善的人——哲学家、学者或科学家——应当在政府中拥有决定性的权力，而他之所以具有这种权力完全是因为他的知识。这一信念就构成《理想国》中其他一切论点的基础。

另外一些学者从另外的角度阐明这个问题，这种说法认定柏拉图崇尚贤人政治反对民主制的理由如下：第一，柏拉图出身于贵族家庭，受阶级利益的限制，他反对民主制；第二，他所崇拜的老师苏格拉底被雅典城市国家的民主派判处死刑，所以他反对民主制。柏拉图抨击民主制弊端的理由，首先是因为雅典奴隶主民主制的政治家缺乏知识和美德，其次是因为雅典政治家没有权威和无所作为。

推崇哲学王统治的另外一面，就是轻视法律的作用，这也是《理想国》中的一个明显特点。《理想国》的一个主导思想就是认为知识和教化是社会进步必须依靠的力量，是关于自由的聪明才智的设想，不受习惯的约束，不受人类愚蠢行为和固执己见的限制，甚至能够指导习惯和愚蠢势力本身沿着通向理性生活的道路演进。因此，如果统治者只凭他们的卓越知识就有资格行使权力，那么法律的地位就无足轻重了。因为用法律条文束缚哲学王的手脚，就像是强迫一个有经验的医生从医学教科书中去抄袭处方一样。他说，若有一个医生将到外国，并且担心在很长一段时间内不能探视他的病人，于是将他所用的药方记下交给他的学生或病人自己使用。但是，假设该医生在预定期限之前回国，并且因为病情的变化，用其他办法医治或许更好，那么此医生是否因为新方法没有记在旧处方之中，而将新方法弃而不用呢？如果我们相信合乎科学的知识总是优于一般人的意见，那么我们就没有理由尊重法律，使它成为国家的最高权力了。如果能深入理解自然的合乎理性的洞察力所产生的智慧，人们就不能因为法律的判断而放弃自己的判断。[2]

至此，柏拉图所设计的理想国是基于需要和劳动分工的社会，这一国家中哲学王的任务是对这些事项作出最有利的安排，具体方法就涉及柏拉图的共产共妻制和严格的教育制度。柏拉图共产共妻制度内容包括：第一，禁止统治者阶层（军人和统治者）拥有私人财产，包括房屋、土地和金钱，并规定他们须进入营房和公共食堂进餐；第二，废除固定的一夫一妻制的性关系，代之以按统治者的要求进行有节制的交配，其目的是为了获得尽可能优秀的后代。在《理想国》中，柏拉图用大量的篇幅来谈教育问题。卢梭说这本书几乎根本就不是一部政治著作，而是前所未有的一部讨论教育问题最伟大的作品。柏拉图认为，教育是一种积极的手段，统治者可以运用它来朝着正确的方向塑造人性，从而创造一个和谐的国家。在柏拉图看来，如果道德是知识，那么道德就是能够传授的，因而传授道德的教育体制就是一个好国家的一个不可缺少的部分。根据柏拉图的观点，有了良好的教育体制几乎一切都有可能得到改善；如果忽视了教育，国家所做的任何其他事情都无足轻重了。柏拉图的设想是实现由国家控制的义务教育制，他的教育规划分为两部分：初等教育和高等教育。初等教育包括对青少年的整个训练，直到20岁左右开始服兵役时为止，课程是：体育训练身体，音乐课训练精神（诗歌的研究解释）。高等教育是为那些精选出来预定成为两个统治阶层的男女公民而设的，教育期从20岁延长到35岁，课程是：数学、天文学和逻辑。

《政治家》和《法律篇》中包含柏拉图晚期的法律思想。《法律篇》中法律哲学不像是《理想国》中看到的那样具有一种大胆而无所顾忌的纯理论结构；但另一方面，柏拉图在他晚期的理论体系中力图以他在早先的作品中从未采取过的方式来面对政治现实。《理想国》是一部永久性的著作，因为它的一些具有普遍意义的原则没有时间限制。但是，柏拉图晚期的思想对古代世界中他的后继者在发展政治哲学方面产生了更大的影响。这在亚里士多德身上表现得非常明显。因为形成亚里士多德《政治学》的出发点的，是柏拉图的《政治家》和《法律篇》而不是他的《理想国》。

在柏拉图的晚年，他开始承认法律的作用。一般认为，柏拉图的理论形态从早期到晚期的改变，归因于他政治幻想的破灭，这种幻灭感是他企图参与叙拉古的政治事务但最终失败的结果，而且这段经历很可能以一种特别的方式使他清楚地认识到政治生活的现实状况。

在《法律篇》中，柏拉图一再说明他的目的是描绘第二等最好的国家，而且极力强调法律的重要性。没有法律，人类就和最野蛮的动物没有任何区别。然而，一旦有能力的统治者出现，人类就无须由法律来统治了，因为没有任何法律或条例比知识更有威力。因此归根到底，柏拉图还是确信在真正理想的国家里应实现为哲学王纯理性统治而不受法律或习俗的牵制。据此可以讲，柏拉图的新理论就是第二等国家的法律。

在《法律篇》中，柏拉图说，凡是法律未能独立且无权威者，国家必定灭亡；反之，法律之尊严胜过统治者，那么国家必定多福[3]。如果有人天生就具有认识真理的禀赋，那么此人无须受法律的规范。因为世上并未出现此种大智之人，至少没有多少，所以我们必须选择次善之法律[4]。柏拉图内心至少存在这种信念：法律比无理性的行为要好，守法的统治者比僭主、富豪统治集团或一伙暴民的武断专横要好。一般地讲，法律是导致文明的力量，如果没有这种力量，让人性听其自然，人就会成为最野蛮的动物[5]。这些阐述对于亚里士多德的影响是显而易见的，因为我们在亚里士多德的《政治学》中，可以发现几乎相同的表达。

柏拉图说，人的内在感情左右人的行动，结果是向善或向恶两种情形。他说，有这样一种拉力，每个人都应当永远跟着它，而且绝不撒手，从而能够抵抗其他机械的拉力，它就是那深思熟虑得出的主要纽带，金质的和神圣的纽带，被称为国家的公法；其他的纽带都是坚硬的和铁制的，并有种种可能的形态和外貌，而这根纽带是柔韧和始终不变的，因为它是黄金制成的。有了这根最卓越的法律纽带，我们就必须要经常合作。因为既然深思熟虑是卓越的，而且是柔和的而非强烈的，那么他得出的主要纽带就需要有辅助者来保证这种黄金的品质在我们之间有可能克服其他的品质。[6]

由此看来，柏拉图晚期的理论是用一根金质的法律纽带串联起来的，这意味着它的道德原理结构不同于《理想国》中的道德原理结构。法律由此代替了柏拉图曾经努力使之在理想的国家中居于至高无上地位的那种理性。他因此曾经相应地认为理想国家的主要美德是公道、劳动分工和职能专业化，使每个人处于适当的位置并“给他们公平对待”，这样就使得他们能够最高度地发展他们的一切才能并充分地运用这些才能。在《法律篇》谈到的国家中，智慧具体化为法律，甚至可以说凝结成法律。

亚里士多德的名言之一是“爱老师但更爱真理”，在人治与法治问题上，他反对他老师柏拉图的看法，他的口号是“法治优于一人之治”。两个人的争论是西方历史上最早关于人治与法治的争论。亚里士多德认为，人治论者所强调的是，在紧要关头，人的灵活性优于法的稳定性，如同埃及的医师一般依成法处方，不过，如果到第四日药方仍不见疗效，医生就可以改变药剂。但是，亚里士多德说，人治体现一个人的智慧，法治体现众人的智慧，一个人的智慧终归难以抵挡众人的智慧。多人出资举办的宴会可以胜过一人独办的酒席，大泽水多则不朽，小池水少则易朽，多数群众比少数人不易腐败。医师自身患病时常请别的医师为其诊断，目的是防止自己受到情绪的影响，对自己的疾病作出错误判断，所以求助中立无偏私的名家。亚里士多德的结论是，法律的统治是神祇和理智的统治，一个人的统治是在政治中混入了兽性的因素。常人不能完全消除兽欲，贤良也难免热忱，这就会在执政时引起偏向，而法律恰恰正是免除一切情欲影响的神祇和理智的体现。

亚里士多德所谓的“法治”应包含两重意义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制定得良好的法律。[7]

具体而言，第一，要有一个制定得良好的法律，这是前提。这只能在正宗政体下才能实现，而在非正宗政体下则无法治可言。亚里士多德提出，立法应坚持稳定性和适时修改。立法工作要及时地适应形势的重大变化，制定新的法律和废改旧的法律，以便更好地使法律能符合政体的要求，履行正义、善德和幸福等原则。与此同时，又要保持法律的稳定性，以极其慎重的态度对待法律的变革。制定法律要认真考虑国家的具体情况，如国境大小，居民人数，生活方式，国家行政关系，财产数量和军备等。法律要反映中产阶级的利益。在他看来，建立以中产阶级为核心的国家是最正宗的政体。第二，普遍地服从法律，这是关键。亚里士多德说，法律之所以有效，全在于民众的服从。但他同时也指出，民众的守法精神不能全部仰赖于自发形式，而须长期地培养。为此，就要求国家在此方面付出巨大的努力。同时，执政者应时时处处依法办事，严格执行法律。法律应在任何方面都受到尊重而保持无上的权威。执政人员和公民团体只应在法律所不及的个别事例上有所抉择，两者不该侵犯法律。

亚里士多德认为，法治之所以优于人治，原因在于：第一，法律是根据众人的经验审慎考虑后制定的。与一个人或少数人的意见相比，法律具有更多的正确性。因为众人的智慧总优于个别人的智慧，多数群众也比少数人不易腐败。第二，法律没有感情，不会偏私，具有公正性。亚里士多德说，虽最好的人们也未免有热忱，这就往往在执政的时候引起偏向。法律恰恰是免除一切情绪影响的神祇和理智的体现。第三，由此而来的是，法律不会说话，不受波动着的感情行事，具有稳定性。第四，法律是借助规范形式，特别是借助文字形式表达的，具有明确性。第五，时代要求实行法治而不能实行人治。共和制兴起之后，仍用人治是不合乎时代要求的。因为在平等人民所组成的城邦中，以一人凌驾于全邦人民之上是不合乎自然的。第六，一人之治管理国家也实属困难，一个人的精力和能力很有限。

柏拉图的“哲学王”的理想，是一道两千多年未破的魔咒。当社会遭遇类似理论困境的时候，这道魔咒都会扰乱人们的心智。一个法官是一个法律规则的严格适用者，还是一个可以超越法律文字局限的哲学家？这是几百年来困扰法学家们的疑难命题。18世纪和19世纪的法学家们支持前者，称法官严格适用体现着“民意”的法律，这是西方法治传统的应有之义；20世纪的美国自由主义学者则呼吁后者，他们说，我们不能够以几百年前的几个立法者的意志抑制法律伴随着社会的向前发展。德沃金明确断言：法官在处理一个案件的时候，就是一个哲学家。让法律的适用遵循历史的传统，这固然重要，但是，更重要的是，法官要发挥自己的聪明才智，让法律真正成为社会公平的制度设计。

亚里士多德的“法治优于人治论”，则至今还经常为人们所引用。当一个社会处于从个人意志和任性的统治转化为法律稳定统治的转型期，亚里士多德的名字通常就会出现。更常见的是，古代社会的“法治”典型，以亚里士多德的描述为范本。社会管理的方式多样，庞德说古代社会有宗教、道德和法律。法律成为社会控制的主要工具，要在16世纪之后。另外更简单的划分是，古代社会的统治，要么是个人的主观意志和权力，要么是统治团体的客观法律。这就是人治与法治的简单二元对立模式。当人们运用这种模式分析古代社会的时候，亚里士多德的法治论从不缺席。当然，当人类社会进入现代之后，围绕“法治”议题会有更多的争议，将法治与民主、自由、权利、平等等联系起来，法治成为现代社会的基本结构的时候，亚里士多德的法治论则显得过于简单和粗糙。17～19世纪，新的法治论就全面取代了亚里士多德的法治优于一人之治论。

[1] 柏拉图：《理想国》，第214～215页。

[2] 柏拉图：《政治家——论君主的技艺（逻辑上的）》，黄克剑译，北京广播学院出版社1994年版，第95页。

[3] Plato LawsⅣ（715）. The state in which the law is subject and has no authority，I believe to be on the high way to ruin； but I see that the state in which the law is above the rulers has salvation and every blessing which it can confer.

[4] Plato LawsⅨ（875）. For if a man is born divinely gifted that he could naturally apprehend the truth，he would have no need of laws to rule over him； But then there is no such mind anyway，or at least not much； and therefore we must choose law.

[5] Plato Laws IX（874-875）. mankind must have laws and conform to them，or their life would be as bad as that of the most savage beast.

[6] 柏拉图：《法律篇》，张智仁等译，上海人民出版社2001年版，第28～29页。

[7] 亚里士多德：《政治学》，第199页。

第三节 “人天生是一种城邦的动物”（亚里士多德）

“葡萄美酒夜光杯”只是道出了美酒与夜光杯之间的不可或缺性，而没有说明究竟是酒重要，还是酒杯重要。如果我们把这半句诗用来比喻法律与政体，那么我们可以说法律是美酒，政体则是夜光杯。在这里，酒杯比酒更加重要，因为酒放在不同的杯子里面，酒的味道是不一样的。

古希腊是一系列城邦的松散联合体，众多的城邦政治为学者准备了充足的素材。城邦不同于现代社会的民族国家，尚无国家主权概念。但是，城邦是国家的原始形态，城邦政治的结构和功能为后世的国家政治运作提供了初始的模式。古希腊的政治学是一门“高级”的学问，柏拉图和亚里士多德的政治学一直影响了西方政治哲学以及法律哲学。

政体是政治运作的形式。在《理想国》中，柏拉图提及了五种政体形式：其一，哲学王之类的贤人政体；其二，军人统治的军阀政体；其三，少数富有者统治的寡头政体；其四，多数人执政的平民政体；其五，一人独裁的暴君专制政体。在《政治家》中，他对于政体理论有重要发展和修正。这里，柏拉图提出了划分政体的两个标志：第一，执政人数的多少；第二，执政者是否按法律办事。政体具体分为六种：君主政体、贵族政体、共和政体、暴君政体、寡头财阀政体和民主暴民政体。在《法律篇》中，柏拉图还提出了“混合政体”的理论。柏拉图倾向于君主制与民主制的混合政体，亦即君主制的智慧和民主制的自由相结合。混合制的目的是通过“力量的均衡”来达到和谐，或者是具有不同倾向的各种原则相结合的方式达到和谐，从而达到政治力量稳定的局面。有人因此认为这是孟德斯鸠权力分立原则的原型。当然，柏拉图这种混合制是不完善的。

不同于柏拉图，亚里士多德研究了城邦起源的问题。他认为，城邦起源于人类本性，史上称为自然起源论。他认为城邦是由家庭和村落不断自然发展而成的。亚里士多德认为，人天生的是“城邦动物”或“政治动物”，进行社会结合是人的天性。人的结合无非有两种形式：一是两性的结合，二是命令和服从的结合，即自然的统治者和自然的服从者的结合。首先，家庭是这种结合的最原始形式。它是由夫妻、父子、主奴几种关系联结而成的。这样，家庭就成为人类满足日常生活需要而建立的社会的基本形式。其次，为了适应更广泛的生活需要，而由若干家庭联合组成村落，即高一级的共同体。最后，若干村落组合而为城邦，社会就进化到高级而完备的境界，在这种社会团体内，人类的生活可以获得完全的自给自足。因此可以明白，城邦出于自然的演化，人类在本性上是政治动物，趋向于城邦生活。由此推及，凡人由于本性或由于偶然而不归属于任何城邦的，他如果不是一个鄙夫，就是一位超人；不是一只野兽，就是一位神祇[1]。

城邦这个社会团体和其他社会团体的区别，不仅表现在规模上或级别上，而且表现在本性上。亚里士多德说，城邦虽在发生程序上后于个人和家庭，而在本性上则先于个人和家庭。因为就本性而言，全体必然先于部分。依亚里士多德的哲学，家庭、村落是城邦的动力因，城邦是家庭、村落的目的因。城邦一开始就存在于家庭和村落之中。换言之，不能把城邦看成是家庭和村落的扩大，家庭和村落是城邦发展中的一个阶段、一个过程。亚里士多德还说，城邦具有完全的独立性、自我满足性和自我生存性。这些属性是家庭或村落等集合体所不具备的。城邦集合体存在的意义在于：一是人们生活的最广泛的恒久条件，二是最大限度发挥人们能力的唯一组织形式。基于这些理由，城邦理所当然地要优先于个人、家庭和村落。

亚里士多德把政体解释为城邦一切政治组织的依据，统治由此所决定的“最高治权”的组织。亚里士多德对政体进行了划分，划分的标准有二：其一，治权由多少人来掌握；其二，统治的目的，即为实现全体市民的利益，还是只为实现自己或少数人的利益。如果城邦组织是为整体共同的善，这种组织就是正常的政体，称“正宗”政体。否则就是不正常的政体，称“变态”政体。由此标准，他把政体分为六种：君主政体、贵族政体和共和政体，这三种是正宗政体；僭主政体、寡头政体和平民政体，这三种是变态政体。[2]

在政体理论问题上，亚里士多德提出，不存在在任何环境下总是好的政体；政体需由不同人民的特殊要求来确定。在他看来，基本的国家制度不能脱离具体的时间、地点和人民的条件来考虑。其中，包括综合地考察地势、气候、资源以及居民的数量诸情况。这里带有地理环境决定论的色彩。他说，有些社会自然地宜于专制式的统治，另一些宜于君主统治，又有一些则宜于城邦团体的宪政的统治，这些，对于每一类的社会，各从其宜。

至于亚里士多德向往的政体，有人说是共和政体，有人说是立宪共和政体，有人说是混合三种正常政体的一种混合政体。总而言之，是一种介于三种正常政体之间并吸收三种正常政体优点的中间型政体。在这种国家中，中等阶级占据优势。他反对大富大贫，提倡中等财富，主张由拥有适度财产的中产阶级来统治国家。亚里士多德认为，在一城邦中从财产上讲，极富极贫阶级都不具备节制与中庸的美德，他们不能顺从理性。极富阶级常常逞强放肆，致犯重罪；极贫阶级则往往懒散无赖，易犯轻罪。因而这两个阶级都是大多数祸患的源头。唯有中产阶级善德最佳，境界最高，很少野心。它比其他阶级更为稳定，既不像穷人那样贪图他人财物，也不像富人那样富得足以引起穷人嫉妒，即不对别人抱有任何阴谋。他说，很明显，最好的政治团体必须由中产阶级执掌政权。具体而言，他向往雅典政制，特别是伯里克利时代的雅典政制。亚里士多德罗列了此种共和政体的好处：第一，它代表的人数多，意见、智慧、力量、美德甚至财富的总和就多；第二，动摇一个人的感情容易，而动摇全体人的感情很难，所以共和政体最稳定；第三，由于多数人参与政治，就会减少纷争和内乱，因为每项决定反映的都是多数人的意志。

亚里士多德提出了政体职能问题。他认为，任何一种政体都是由三个要素构成的，这就是它的议事职能、执行职能和司法审判职能，三个不同的机关分别行使城邦的治权。他说，一切政体都有三个要素作为构成的基础：三者其一是有关城邦一般公务的议事机能；其二为行政机能部分——行政机能有哪些职司，所主管的是哪些事，以及它的怎样选任，这些问题须一一论及；其三为审判（司法）机能。这里，三种机能的观点已经类似于近代资产阶级思想家的“三权分立”说，或者，近代学者的权力分立制衡原理，来自古希腊的政治实践和政治学说。

希腊哲学家对法律的一般理论着墨不多，柏拉图写过专门的《法律篇》，亚里士多德对法律的描述则散见于他的《伦理学》《政治学》和《雅典政制》。他们认为法律有时指道德上的规范，与理性、正义等同；有时是实在法的概念，与规章、秩序联系起来。亚里士多德认为，法律有如下特征：第一，法律是一种规章，国家用它来掌握权力并监察和处理违法者；第二，法律是一种秩序，普遍良好的秩序基于普遍遵守法律的习惯；第三，法律是正义的体现，要使事物合于正义，须有毫无偏私的权衡，法律恰恰是这样一个中道的权衡。法律的目的和作用，就是谋求城邦全体公民的“公共福利”，使他们“都能进入正义和善德的制度”。[3]

亚里士多德对法律进行了分类。首先，从法律的性质和地位上，法律可分为自然法和人定法。自然法是反映自然存在秩序的法律，是自然存在的秩序。自然法是正义的体现，其内容是普遍适用，永恒不变的，它高于人定法，是人定法制定的依据。人定法是自然法的体现，是由城邦制定的而不是自然存在的法律，其内容是经常变化的。他说，法律不同于政体，“它是规章，执政者凭它来掌握他们的权力，并借以监察和处理一切违法失律的人们”。[4]自然法是人之本性的体现，而拥有理性是人与动物的根本区别。因之，他把自然法看成是基于人类本性的一种道德规范。凡是理性动物是会自然遵守的，自然法的性质为人人必须遵守的道德规范，是人善良本性的体现。他认为人就其本性来讲，是善良的。正是由于善良，他才有所成就，才会主持正义，讲求公道。亚里士多德说，人类由于志趋善良而有所成就，成为优良的动物。如果不讲礼法，违背正义，人类就堕落为恶劣的动物，不仅悖道不义而又武装起来，势必引起世间莫大的祸害；人类恰正生而具备他所特有的武器，如语言机能，这些装备本来应由人类的智慧和善德加以运用，但也极有可能被用来逞其狂妄或济其罪恶。于是失德的人就会淫凶纵肆，贪婪无度，成为最肮脏的野兽。这样，他把自然法首先看成是维系人类社会最高的道德标准，因为人类本性是善良的，这是自然法的要求，是人们必须遵守的行为规则。违背了它就是不义，就是违法。其次，从法律的表现形式看，法律可分为成文法和不成文法。成文法指有文字表现形式的人定法，不成文法指存在于城邦中的那些通行的习惯法。再次，从法律规定的内容来看，法律可分为基本法和非基本法，基本法就是城邦的宪法。

亚里士多德的政体与法律的理论是开拓性的，对于后人有着巨大的影响。他提出了法律与政体统一的思想。他认为，法律决定并服务于政体，与政体相一致。正宗政体是好的政体，它制定的法律就是合乎正义的好法律。那些不合乎正义，坏的、乖戾的政体所制定的法律就是坏法律。当政体的目的是促进全城邦的共同利益即促进正义和善德时，这个政体的法律也就以促进正义和善德为目的，反之则相反。

如果我们跨越古希腊的法律学说史，从一般法哲学来看待政体与法律的关系，那么可以有如下的评论：政体是一个国家最高政治权力的运作方式，法律则是人类行为的一种模式。就政体与法律的关系而言，现代社会历来有两种冲突的理论。第一种理论是讲，政体高于法律，法律是政治的一种统治工具；第二种理论则是说，法律高于政体，政治的统治应该严格遵循法律的规定。前一种说法是人类历史的常态，后一种理论则是人类追求的一种理想。

政治的权力掌握在一个人手里的时候，我们说这个社会是一个君主的社会；掌握在少数人手里的时候，它是一个贵族的社会；掌握在多数人手里的时候，它是一个民主的社会。在这三种不同的社会里，法律的性质和功能各不相同。孟德斯鸠由此把法律比作美酒，把政体比作皮质的酒杯，酒杯腐烂了，酒的味道也就变了。

君主社会是一个人对所有人的统治。国王高兴的时候，他自己可以遵守一下自己造出来的法律；他不高兴的时候，他可以完全不要法律；他生气的时候，法律则又成为他暴虐统治的有效工具。这个时候的君主，就变成了一个专制者，用孟德斯鸠的话来说，“法律仅仅是君主的意志而已”“他就是法律，他是国家，又是君主”。亚里士多德用过这样的比喻：群兽集会，野兔们登台演说，要求兽界群众一律享受平等权利，雄狮站出来说，“你们可也有爪牙么？”中国先秦法家所谓 “夫生法者，君也；守法者，臣也；法于法者，民也”，也是说的这个道理。

贵族社会是少数人对多数人的统治，贵族的精神实质在于人与人之间的不平等。贵族社会下的法律则要区分并强化不同人的不同身份、地位和财富。善德的贵族统治导向才德，无德的贵族统治导向财富。门望贵胄因为才德或者财富的优越，总是要求在任何事情上都享受逾越他人的法律上的特权。贵族团体由于有他的特权，有时候在法律之下，有时候置身于法律之外。中国古代之“先请”“八议”“官当”“命夫命妇不躬坐狱讼”，乃至“礼不下庶人，刑不上大夫”，都是这种等级制法律的表现。

民主社会崇尚人与人之间的平等、自由和独立。因为任何人并不比另外一个人优越，任何人都没有压迫和奴役另外一个人的权利，所以最好的办法就是大家共同遵守相互约定的法律。民主社会下的法律要充分保护人类之间的平等、自由和个人尊严，法律的第一要义就是要求把一个人当作人来看待，而不是把一个人当作另外一个人实现其目的的工具。亚里士多德提到过民主共和政体中的法律，人类社会真正进入到人民当家做主的社会则发生在孟德斯鸠和卢梭以后的近代。从君主时代和贵族时代发展到民主的时代，历史学家称之为“从身份到契约”，社会学家称之为“从熟人社会到陌生人社会”。

虽然在任何一个社会之下，作为人类行为规范的“法律”都有法律的名字，但是在不同的政体之下，每种法律的内涵是不一样的。西方社会进入到近代以后，思想家们称他们的社会是一种法治的社会，宪法学家戴雪在评价英国法的时候，就把“法律主治”当作英国政治的显著特点之一。法律史学家伯尔曼则认为，“法律高于政治”乃是12～13世纪以来西方法律传统之一。不过，这只是西方自由主义学者们的一厢情愿。“法律高于政治”“政治活动应该在法律的框架之内”，这些都只是法律的表面现象。如果我们深入探讨政治与法律的关系，我们可以发现政治角逐从来都不会放弃法律这个有效的工具。只不过在现代社会，法律的政治功能从显性转移至隐性，政治的压迫通过形式上平等的法律将人类社会的不平等合法化了。拿批判法学的话来说，法律不过是换了一套外衣的政治。在不同的政治制度之下，法律发挥着不同的功能。在古代社会，政治直接决定了法律，在现代社会，政治间接地影响着法律。即使如此，平等幌子下的法律毕竟好过不平等的法律。

[1] 参见亚里士多德：《政治学》，第7页。

[2] 亚里士多德：《政治学》，第132～134页。

[3] 亚里士多德：《政治学》，第138页。

[4] 亚里士多德：《政治学》，第178页。

第四节 “顺乎自然而生活”（第欧根尼·拉尔修）

虐猫者将虐猫的视频公布在网上，动物保护者群起而攻之。虐猫者遭到社会舆论的强烈谴责，但是不能受到法律的制裁，因为我们只有野生动物保护法，而没有家养动物保护法。那么问题是，法律没有明文禁止的而又违反人类本性的行为，是否应该纳入到国法的禁止之中呢？人类本性是否应该是一种法律呢？如果是，那么我们就生活在两种法律之下，一种是国家制定或者认可的明文法律，另外一种则是写在人们心里的本性之法。

法律史家对古希腊罗马时代的划分通常简单区分为古希腊法和古罗马法，古罗马法又区分为王政时代法、共和国法和帝国法。在具体的内容上，两者互有交叉，共和国时代，十二铜表法制定前，罗马人曾经去雅典考察过梭伦立法；帝国时代后期，西罗马拉丁语区借鉴了东罗马希腊语区的法律。此间，古希腊罗马与东方亚洲及非洲北部地区的波斯、埃及、巴比伦、闪米特、腓尼基等法律文化的交融，也不绝于书。

思想家们也有自己的时代划分逻辑，有意思的划分是，以古代希腊语世界为中心，将古希腊罗马的历史分为这样三个时期：自由城邦时期，以菲力普和亚历山大告终；马其顿统治时期，以罗马侵吞埃及而告终，称为希腊化时代；最后是罗马帝国时期。第一时期的特点是自由与混乱，第二和第三个时期是屈服与秩序。通常的说法是，古希腊出思想家，古罗马出法律家。古希腊有法律哲学，而古罗马只有法律科学。在西方哲学史著作中，大家乐于介绍古罗马的伊壁鸠鲁学派、犬儒学派、斯多葛学派、新柏拉图学派及早期的基督教神学等。思想大家则集中在西塞罗、塞涅卡和奥勒留。其中，斯多葛学派被称为罗马的官方学说。按照上述的时代划分，斯多葛学派存在于第二和第三时期，即“希腊化时期”和“罗马帝国时期”。与之大致相近，斯多葛学派的代表人物分为前后两个时期：早期的主要代表有芝诺、克林塞斯、克利西帕斯、第欧根尼、波塞都亚斯等人；后期的主要代表有塞涅卡、埃及克特、奥勒留等人。西塞罗一般不包括在斯多葛学派之中，但他第一次把斯多葛哲学与罗马法联系起来，在西方法律思想史上占有一定地位，要讲斯多葛学派的法律思想，就不能不提及他。

斯多葛学派与伊壁鸠鲁派同时存在，由芝诺创立，他本为塞浦路斯岛的一个商人。当许多外国人来此研究哲学的时候，他也来到此地研究哲学。他后来成为一位大师，设讲座于粉饰的游廊（painted porch）。因此，他所创立的以及其后许多的思想家所成就的思想学派的名称就叫斯多葛学派（stoicism）或画廊学派。

斯多葛学派是古希腊罗马自苏格拉底以来把人类认识事务的眼光从自然转向人类自身哲学的继续，其理论的核心是伦理学。伦理学的核心是“自然”。在斯多葛学派那里，“自然”有宇宙客观自然界的含义，有时也指事物的规律与本性。黑格尔认为，斯多葛学派的“自然”是逻辑规定着的理性，是主宰的、统治的、产生的、弥漫一切的、作为一切自然形态——被认作是逻辑的产物——的本原的实体和动力。就是这个实体之为理性的推动活力而言，他们称之为神。由此看出，斯多葛学派对自然抱有浓厚的敬仰态度。奥勒留说：宇宙！所有您认为合意的东西我也认为合意，您的运行从来没有失时。啊，自然！您的季节所带来的一切都是我的果实，万物都生于您，养于您，归于您。[1]

伦理学的核心是“善”，斯多葛学派是重视道德实践的。他们认为，人要达到至善，唯一途径就是“顺从自然的生活方式”[2]。因为人类个人的本性是普遍本性的一部分，因此，主要的善就是以一种顺从自然的方式生活。这就是顺从一个人自己的本性和普遍的本性。明显的例子是，当西风愿意的时候，或者风神爱欧洛愿意的时候，才会刮西风，你是无能为力的，因为宙斯并没有让你成为风的发散者，而是让爱欧洛管风。那么我们怎么办呢？唯一的方法就是好好运用我们能力范围以内的东西，别的就听从自然。自然不是别的，就是神的意愿。[3]

自然有规律地统治着世界，人对此无能为力，因此，斯多葛派提出了以“克欲”为内容的道德标准，以“内心”为归宿的自由意志论。他们认为道德是心灵的状态，永远一致，永远和谐。人必须为道德而求道德，并不需要恐惧、希望或任何外在的影响。爱比克泰德说，不要向外面去寻找善，你在自己的内在里寻找吧，不如此你就找不到。其含义是，不要把自己的脑袋长在旁人身上，不要去打听别人的谈话、心思和计划，也不要猜度别人在干什么或为什么要那样干。不要依赖外援，不要向人家乞求幸福，不要把自己的腿扔掉而去依靠拐杖来站着。塞涅卡说过，我们不可能改变世界的关系，我们能够做的只有一件事，就是寻求道德高尚应有的勇气，并借助它安静地忍受命运给我们带来的一切，使意志服从自然的规律，也就是说，面对强大的不为人所征服的自然规律，斯多葛派的态度是克制和服从，追求一种内心的善与和谐。奥勒留是这样总结的：做事的时候不要沮丧忧郁，交谈时心情不要波动，不要胡思乱想。你不要把太多的事情堆在自己身上。别人咒骂你吗？这并不妨碍你保持一个明智、温顺和正直的心灵。假如有人站在一泓优美的清泉旁边，指着泉水破口大骂，他那些肮脏的字眼绝不会玷污流水。他要是向水中投进泥土的话，过一会儿泥土也就消逝了，泉水仍然和往常一样洁净。从中我们可以发现一种宗教式的内心热情和一种对外在世界的冷酷无情。这也正是斯多葛学派晚期成为基督教思想渊源之一的原因。其极端之处可以从其对“死”的看法中略知一二。奥勒留说，熟思一下什么是死，以及这一事实：就是如果一个人从死亡本身而观死，并且用思维抽象力把对于死亡想象力所呈现的一切事物分析成为各个部分，则他就会以为死亡不过是自然的一种运转；如果有什么人畏惧自然的运转，则他简直是一个小孩子。[4]

斯多葛派认为，人区别于动物，动物是神灵的作品，不过它不是头等的存在，也不是神灵的一部分。人是一个头等的存在，是神灵的本质的一个特殊部分，并且在人身上包含着神的某一部分。[5]人的本质在于他有理性，因为具有同等的本性和理性，所以人与人之间应是平等的。这就是斯多葛学派人人平等的理由。西塞罗说，世界上没有任何东西能彼此如此相似，有如人与人之间者。若非恶习及错误信仰使意志薄弱的人陷入歧途的话，人与人之间的相似一定正如一个人和自己的相似一样。人与人之间在种类上是没有差别的，如果有差别的话，那么一个人的定义就不可能适用于一切人了。[6]这种平等观在西方思想史上占有重要地位，17、18世纪启蒙学者提出的自由、平等、天赋人权理论都受其一定的影响。

斯多葛派认为，人因其同等的理性处于平等的地位，并不因为不同的地域而不相同。人类受着同样规律（自然法）的支配，如果把人类都组织起来，就可以建立一个平等的世界国家。奥勒留这样说，假如我们的理智部分是共同的，那么，就我们理性的存在来说，理性也是共同的；倘若如此，要求我去做什么和不去做什么的理性就是共同的；又假如这样，也就有了一个共同的法律，这样我们就是同一类公民了。[7]因而，在某种意义上，这个世界就是一个国家。这种统治着世界国家的“共同法律”在斯多葛派看来，就是自然法，有时称“人类普遍法则”或“宪法”。凡法律正式成立的城市，自有规则的宪法以来，全世界的公民必须采用同一的宪法，因为它已通行于全世界。而这个宪法便是自然界的真理。

斯多葛派认为，自然法从来就有，永世长存。它先于国家与人定法而存在。自然法是绝对正确、公正的。法这个术语的定义实质上包含着选择了正当和事实的概念和原则。自然法是普遍适用的。如果一个人像在一个政治社会中生活着那样，在世界中各处生活着，那么他在这个或那个地方生活着是没有什么不同的。

斯多葛派认为，自然法是较高级的法律，人定法是最低级的法律。自然法高于人定法，它决定了人定法的内容；人定法应服从自然法，以自然法的内容为原则或标准。人定法不合乎自然法就不称其为好法。这一理论是自然法理论的共同特点。斯多葛的贡献在于第一次提出这种看法，因而有其重要意义。

与其理论的逻辑相联系，斯多葛派在西方第一次提出了“义务”的概念。“义务”一词，最初为“kathekonta”（古希腊语），由“负担”一词引申而来。在斯多葛派那里，所谓义务，就是人们依其本性去追求至善生活所必须履行的行为。这与其“克欲求善”的伦理行为准则不无关系。它从属于一种理性、自然的法则。人类具有理性这一本性是义务论的理论前提，履行义务也就是克欲求善的一种实践。正是在这个意义上，至善就是为履行一切应尽义务而生活的。

斯多葛派把义务观应用到了法律理论领域。他们认为，公民、国家与法律秩序的利益是一致的。对于一个真正的公民有害的事，对法律（秩序）也有害；而那些被称为不幸的，没有一件不是对于法律有害。因此，凡无害于法律的既无害于国家，也无害于公民。奥勒留利用亚里士多德整体与部分理论来论述这个问题，他说，由于我是一部分，对于一切出于整体而分配给我的事物，我都将满意。因为如果凡是为了整体的利益而存在的，对于部分就不会有害。由于我同与我自己同种的那些部分在一种方式中密切地关联着，我就不会做不合于人群的事情，而宁愿使自己趋向于与我自己同类的东西，我会把我的全部精力放到共同利益上面，而使它远离与共同利益相反的事情。也就是说，顺从普遍的本性，不做人类共同法律惯常禁止的事情。[8]那共同的法律与普及万物的正确理性是同一的。

我们可以从西塞罗那里看到这种理论。西塞罗认为，自然法是人类理性的体现，既不能废除，也不能取消，是正义的本源，是衡量一切事物的标准。任何一个国家都有两种法律：一种是自己城市国家的法律；另一种是这个世界国家的法律。前者是人定法，后者是理性的自然法。这两种法律相比而言，以理性权威大，它是各城市国家习惯法必须遵守的规范。他认为，希腊三十暴君执政时期所颁布的法律是不正确的，他还对罗马一个独裁者不受惩罚和任意审判公民的法律严加抨击，认为这种法律根本不是法律。他说，当把原来的民族惯例用文字写出来而予以实施，人们就称之为法。以人定法须符合自然法的观点看，为各国制定了坏的和非正义的成文法的人就违背了诺言和契约，他们所实施的东西就根本不是法。他举例说，在罗马鲁塞乌斯·塔奎尼乌斯时代，对强奸一事没有成文法。我们不应该因此就说，鲁塞乌斯·塔奎尼乌斯强奸了特塞庇梯努斯的女儿鲁克丽蒂娅而不违反永恒的法律。[9]理性的存在，起源于宇宙的天性。它驱使人们从错误的行为转向正当的行为。所以，这种理性被写成文字时，就成为法，它先于法而存在，并与神的理智并存。它是真正的和自然的应用于支配和禁止的法律。

西塞罗以自然法理论为基础，以人为前提，来论述人类理性、法与正义的关系。他明确指出，智慧的理性是衡量正义与非正义的标准。理性的特征，是给予每个人以应得的东西。西塞罗将这种态度看成是正义。法是最高的理性，并且它固植于支配应该做的行为和禁止不应该做的行为的自然之中。法是正义和非正义事物之间的界限，是自然与一切最原始和最古老的事物之间达成的一种契约；它们与自然的标准相符并构成了对邪恶予以惩罚、对善良予以捍卫和保护的那些人类法。同时，他将斯多葛学派的自然法原理引申到罗马法律中，认为自然法是普遍存在的，是一种至高无上的法则。它的作用远远超过人类领袖所制定的法律。人类现行的法律与正义相符就是真正的法律。国家实施的“有害”的法规，理所应当地不配被称为法律，而只能被称为一伙强盗在其集团内制定的规则。[10]非正义的“法律”根本不具有法律的性质。

西塞罗在《法律篇》中十分重视法律与执政官、法律与共和政体的关系。他的精辟见解是这样的：一个执政官的职责是依照法律对人民进行统治，并给人们以正当的和有益的指导。因为法律统治执政官，所以执政官乃是会说话的法律，而法律乃是不会说话的执政官。[11]

两分法是法学家们经常使用的一种认识事物的方法。依此分类方式，法律思想史上于是就有了实在法与自然法、应当是这样的法律与实际上是这样的法律、法律的效力与法律的实效、书本上的法律与诉讼中的法律，以及法律的形式与法律的实质、理性之法与非理性之法、法律上的利己主义与法律上的利他主义等等的法律区分。实在法与自然法的划分，是罗马人的贡献，其中斯多葛学派功不可没。实在法是一个主权者所创设的法律，法律依照主权的效力有着时间和空间上的范围，法律的强制力也就局限于主权的强制力疆域。自然法是基于人类本性之法，人的本性可以表现为人之区别与动物的理性，也可以表现为人类所遵从的基本道德，还可表现为人类受到平等关怀与尊重的个人尊严。以奴仆为例，人的本性是自由的，因此人奴役人是违反人的本性的。人的这个本性并不因不同的国度而各不相同，因此，自然之法没有时间与空间上的限制，它在时间上是永恒的，在空间上是普遍的。倘若实在法永远与自然法相一致，那么人类社会就进入了理想的大同世界，“应当”变成了“现实”。不过，历史告诉我们，实际与理想永远存在着冲突，理想主义者总是呼吁实在法应该合乎自然法的要求，不合乎人类本性之法根本就不是法，是应该废除的法律。理性之自然法先于实在法而存在，并与神的理智并存。不合乎自然法的实在法本身就不应该是法律，应该被废除而代之以合乎自然法的新法。

当人类社会进入到现代的时候，法律的理想与实际的冲突变得更为复杂和尖锐。简单地以自然法取代实在法，可以被视为破坏了“法治”，因为“依法治国”意味着依实在法决定人们之间的权利和义务。每个人的理想不一样，他的理想之“自然法”各不相同。以每个人各自的理解来处理法律纠纷，必然会带来法律的混乱。我们生活在两种法律的支配之下。任何一个判决的形成，同时受着这两种法律的制约，法官的活动因此充满了智慧的动人之处。不过，从宏观上讲，当一个社会处于相对平缓的时期的时候，遵循实在法就是一种法治；当一个社会处于急剧变动的时期的时候，人类就呼唤着自然法。罗马时代自然法与实在法的划分与冲突，一直延续到了现代社会。19世纪上半叶，分析法学对自然法学的攻击，20世纪40年代到80年代，道德哲学与分析实证主义法学的争论，都是围绕着法律究竟为“应当”、抑或为“现实”之自然法与实在法的二元对立矛盾来展开的。

[1] 奥勒留：《沉思录》，何怀宏译，中国社会科学出版社1989年版，第25～26页。

[2] 第欧根尼·拉尔修：《著名哲学家生平和学说》，载北京大学哲学系外国哲学史教研室编译：《西方哲学原著选读》，商务印书馆1981年版，第182页。

[3] 阿里安：《爱比克泰德论集》，载北京大学哲学系外国哲学史教研室编译：《西方哲学原著选读》，商务印书馆1981年版，第191～192页。

[4] 奥勒留：《沉思录》，第11页。

[5] 阿里安：《爱比克泰德论集》，载北京大学哲学系外国哲学史教研室编译：《西方哲学原著选读》，第193页。

[6] 西塞罗：《国家篇 法律篇》，沈叔平等译，商务印书馆1999年版，第157页。

[7] 奥勒留：《沉思录》，第118页。

[8] 奥勒留：《沉思录》，第97页。

[9] 西塞罗：《国家篇 法律篇》，第180页。

[10] 西塞罗：《国家篇 法律篇》，第97页。

[11] 西塞罗：《国家篇 法律篇》，第215页。

第五节 “法学是关于正义与非正义的科学”（盖尤斯）

布什政府攻打萨达姆政府。萨达姆认为美国人漠视伊拉克的主权和法律，而布什则认为萨达姆违反人权的法律和行为应该受到人类的审判。在法学家们眼里，他们之间的争议在法学中所反映出来的矛盾，则是主权性民族之法与超主权性世界之法之间的冲突，法律究竟是一个国家的内部事务，还是超国家的人类共同的事务呢？

法学家成为一个职业团体，是古罗马的遗产。罗马法学家不能够称为哲学家，但是，法哲学缺少了罗马法学的内容，是不完整的。其实，在罗马法学家为数不多的法律一般理论中，不乏法律哲学的闪光点。

罗马共和国的后期，罗马法学家开始出现。法学家是古罗马时期的一个独特的现象，法学家成为专门的职业团体，意味着法律职业人的形成，而且，法学开始成为一门独立的学科。不仅如此，后人认为，它的社会意义还在于，专门的法律职业者促生了法律形式上的一致性和内在的合理性，“形式”与“理性”则是后来现代法治的最高境界[1]，这就是为什么欧陆法律传统通常要追溯到古罗马法的原因所在。古罗马法学家的特殊地位，使罗马的法律制度不同于希腊的法律制度，更不同于东方社会的法律制度。在奥古斯都时代，法学家已经在共和国中担任官职，除个别法学家外，他们大多是元老院的成员。[2]哈德良时代，他们可以担任骑士；安东尼时代，法学家担任高级官职，法学理论官僚化。[3]

在罗马共和国时期，法学家解释和答复疑难的问题，代写法律文书，指导当事人进行诉讼活动和总结司法经验。他们一方面著书立说，另一方面参与政治活动。法学家现象在罗马共和国的后半期已经开始出现，它的顶峰时期则是在古罗马帝国时期。按照历史学家的考证，在罗马时期只有两种人地位是最高的：一个是罗马的将军，另一个是罗马的法学家。法学家可以通向财富荣誉和权力，甚至直达王权，坐上罗马皇帝的宝座。

帝国时期的法学家集团形成了两大派别，创始人为卡比多（Ateio Capitone）和拉贝奥（Antistio Labeone），卡比多和拉贝奥不仅在法学上，而且在政治立场上都存在着分歧。卡比多倾向于君主，学术上保守；拉贝奥趋向于自由，学术上革新。不过，两个学派的名称则是后来两个学术领袖的名字，一个叫普罗库路士（Proculo）派，一个叫沙比努士（Sabino）派，有的称之为萨宾派[4]。萨宾派擅长于系统化工作，普罗库路士派喜欢个案的分析。今天我们碰到的一些法律问题，那个时候的法学家已经开始争论了。比如，法律上讲，一个人的权利始于出生而终于死亡，那么婴儿从什么时候开始才算一个人呢？两个学派的法学家存在着争论，一说是以孩子的啼哭为出生的起始点，另一说是以孩子自己能够独立呼吸为起始点。两个学派的分歧在哈德良时期继续存在，尤里安和杰尔苏分别代表了萨宾派和普罗库路士派。到安东尼时期，两派的区别趋于消失。[5]在这个时期，彭波尼（Sesto Pompoonio）和盖尤斯是其中杰出的代表。在塞维鲁时代，居主导地位的法学家则是帕比尼安、保罗、乌尔比安以及莫德斯丁。

“五大法学家”的出现，标志着古罗马法学的成熟。第一位法学家叫盖尤斯。他生于小亚细亚，其事迹已不可考，一般认为他是法学教师。他所著《法学阶梯》有时候翻译成《法学总论》，后来优士丁尼大帝在编纂法典的时候，将近有二十分之一的内容来自盖尤斯的著作。在体例上它有自身的特点，分为人法、物法和诉讼法。这一套体例后来被法国民法典所继承，所以有时候我们把法国民法典的体例追溯到古罗马法的《法学阶梯》。

第二位法学家是帕比尼安。帕比尼安应该是五大法学家当中地位最高的。因为其一，他年岁比较长；其二，他与罗马的皇帝有关。他是乌尔比安和保罗的老师，曾经在贝鲁特学院任法学的教师。他与罗马皇家关系密切，担任过不列颠约克郡的总督和帝国国务委员及军政长官，是当时显赫一时的人物。但后来也因为跟皇权太近，最后丢了性命。公元212年，塞维鲁皇帝死后，两个儿子争权，哥哥卡拉卡拉，全名为巴西安努斯（Marcus Aurelius Antoninus Bassianus），是实权派，与弟弟戈塔（Geta）争王位。双方都想办法拉拢帕比尼安。哥哥刺死了弟弟之后，请帕比尼安在元老院为他来指控弟弟戈塔企图叛国，但是帕比尼安拒绝了。当时帕比尼安还道出了一系列的名言，名言流传至今。他说，“杀一个人容易，但要证明杀得对，则是困难的”，“诬告一个无辜的被害者，就构成了新的罪行”[6]，皇帝后来派人暗杀了帕比尼安。《国法大全》收录了帕比尼安大量的言论。

第三位法学家叫乌尔比安。他生于叙利亚，是帕比尼安的同乡，也是帕比尼安的学生，曾在贝鲁特学院讲授过法学。当帕比尼安任军政长官的时候，乌尔比安做过他的助手。后来乌尔比安自己也做过军政长官，后被皇帝的禁卫军杀害了。乌尔比安是一个多产的作家，著作明确易懂，明朗畅达。优士丁尼编纂国法大全的时候，乌尔比安的言论占了其中的27%。

第四位法学家叫保罗。他生于意大利北部的帕罗瓦，是乌尔比安的同学，帕比尼安的学生，做过军政长官。写作时间长达50年，他有着丰富的实践经验和渊博的法学知识，其研究范围广泛。他所编辑的《学说汇纂》，是优士丁尼国法大全收录的重要来源，几乎占到国法大全整个篇幅的四分之一，可以与盖尤斯的《法学阶梯》齐名。后世罗马法研究，多以此部法律汇编为依据，是研究罗马法最重要的文献。后世法学家认为，大陆法系传统来自罗马法，以法国和德国为代表，法国法继承了《法学阶梯》体例，德国法则继承了《学说汇纂》的体例。

第五位法学家叫莫德斯丁。他是乌尔比安的学生，做过法学教师，当过宵禁官，其法学水平略逊于其他法学家。五大法学家积极从事法律活动。公元426年，罗马皇帝颁布《引证法》，确立了五大法学家著作的法律效力[7]。从今天的角度来说，法学家的解释也存在着问题。比如，罗马法学家所解决的问题基本上都是实际的问题，而没有形成关于法律问题一般性的意见，法学家的解释之间也有较大的矛盾和冲突，结果导致罗马法规定之间的不协调和缺乏逻辑性。要解决这些问题，有待于后来者，比如11～12世纪的神学家，14世纪波伦亚的注释法学家，16世纪的法国法学家，19世纪的德国罗马法学者。

罗马大规模的法典编纂活动，发生于东罗马皇帝优士丁尼在位期间和死后不久。公元527年，优士丁将皇位传给优士丁尼，后者把罗马帝国和基督教统一的伟大梦想带上皇位。优士丁尼主持了浩大的法律编纂工程。在这个过程中，闪亮的法学家有特里波尼安、狄奥菲尔、多罗特等。在众多法学家的帮助下，优士丁尼主持编纂的立法作品《法典》《学说汇纂》《法学阶梯》和《新律》得以完成，被后人称为《国法大全》（Corpus）或称《民法大全》（Corpus Iuris Civilis），流芳百世。

如果没有法学家，我们实在难以想象法律可以成为一种职业的活动，不可想象法律可以成为社会管理的有效方式。当我们论及西方法律的传统的时候，有一点是始终不变的，那就是：法律的学说与法律的实践存在着一种互动的辩证关系，即法律实践是法学研究的材料，法学的研究成果则是法律实践的智力源泉。在这个意义上，法学家的品质和学问决定着一个国家的法治水平。

法学家在古罗马社会中有如此之高的地位，是其他任何地区和任何时期都遥不可及的。罗马法学家所承担的法律任务预示着后代法学家们参与法律活动的三种方式：

其一，法学家与王权合作，法律或法典成为王权的一种象征。如同拿破仑所言，“我的光荣不是打过40次胜仗，因为滑铁卢的一败便可使这一切完全被人忘记。但不会被人忘记，而且永垂不朽的是我的民法典”。通过权力之下的法律运作，西方社会缓慢发展成了法治的社会。帕比尼安、乌尔比安和保罗与罗马皇帝优士丁尼的国法大全，格兰维尔与亨利二世的英国普通法，普勒阿默纳、波塔利斯和马尔维尔与拿破仑的法国民法典，这些法典让法学家的法律智慧与国王权力得到了充分的结合，国王名垂青史，法学家名利双收。

其二，法学家担任法官，通过独立的和公共的司法权威改变人们的生活方式。并不是所有法学家都喜欢巴结权力，有远大抱负的法学家完全可以通过“合法暴力”的司法权实现自己的学术理想。这一点，美国的法学家略胜一筹。当然，这种方式是有先决条件的，那就是司法具有足以与立法权和行政权相抗衡的独立权力，法学家与法官存在着天生的心灵沟通，以及法官与法学家职务和角色具有互换的现实可能性。早年霍姆斯、卡多佐与美国联邦最高法院，晚些时候卡拉布雷西、波斯纳与美国巡回法院，都是法学家与法官角色相换的典型事例。

其三，法学家与政治社会及社会生活保持着一定的距离，他们相信法学家是一个特殊的阶层，主张法律是掌握于法学家之手的独立的知识分支，把法律当作一种自由而庄重的使命召唤。纽卡斯尔首相向布莱克斯通暗示，如果发生政治骚动时布莱克斯通能够尽力“代表他们”的话，他就可以就任当时牛津大学民法钦定讲座教授。布莱克斯通以不愿意卷入政治为由婉言谢绝。正是由于他的责任感、矜持寡言和强烈的尊严感，才造就了不朽的《英国法释义》。萨维尼对周围环境的适当距离，使他在所有学术性、政治性与人事方面的争议中总是寻求超越党派的立场。他的研究与教学倾向是纯粹的，既没有强烈的“学术权力欲”，也没有做“担任公职的学者”的想法，他的理想只是独立不倚地提高他的学术旨趣。也正是因为这个缘故，萨维尼成为19世纪不可逾越的德国法学家。

回到古罗马，在法律一般理论方面，法学家如下几点贡献不得不提及：

1.法（IUS）与法律（LEX）

在罗马人的意识中，总有法（IUS）与法律（LEX）之分。法来自正义，乌尔比安所谓“法是善良与公正的艺术”[8]之“法”，就是在“IUS”意义上的使用；法律在来自权威机关制定出来的规则，民众大会制定出来的法律，就是“LEX”意义上的使用。法指向公正、自然和神意，法律则包括“限制和禁令”，具体有三种：不完善的法律、不完全完善的法律和完善的法律。第一类法律禁止某些行为，但是违反者并非无效，也不会受到惩罚；第二类法律可以惩罚违反者，并使其行为无效；第三类法律则规定了行为的无效性。[9]法律发展，是从不完善的法律和不完全完善的法律向完善法律的演进。

法与法律也存在着重叠，法是法律的前提，法律是法的确定性实现。如此的思路后成为西方法律的一般思维方式，比如自然法与实在法的区分，主观法与客观法的区分。西塞罗说，“如果某个规则不应当被确定为法（IUS），确认该规则的法律（LEX）则是无效的”。法以自然性为前提，可以得到法律的补充，但不能够直接由法律加以修改。[10]西塞罗在《法律篇》中曾经严格区分了两者：一是代表理性和自然的法，二是代表权力的法律。法高于法律，他说，罗马王政时期，没有强奸的法律，但是，塔奎尼乌斯强奸了卢克雷蒂娅却违反了永恒的法。在这里，法与法律的区别变成了“理性”与“法律”的区分，法律合乎法，就是法律合乎理性，“运用于指令和禁令的真正且首要的法律就是至高无上的朱庇特的正确理性”。[11]

在罗马法以后的发展中，多次出现过多元法律的冲突，比如市民法与万民法、市民法与裁判官法、罗马共同体法与君主谕令，“IUS”和“LEX”的区分成为法律发展的有效工具，“IUS”几乎成了法律发展的思想和理论动力，有时候体现为“诚信”，有时候体现为“衡平”，有时候体现为“习惯”。

2.公法与私法

公法与私法的划分是罗马法学家的首创，具体来说是来源于乌尔比安的说法。“公法是涉及罗马事务状态的法，私法是关于个人利益的法”，“公法由神圣法、有关宗教祭司和执法官制度组成。私法由三部分组成，即自然法规则、万民法规则和市民法规则”。[12]

一般地讲，公法有关国家的稳定，私法涉及个人的福利。但是，古代社会并不像现代社会那样“公”“私”分明，或者说，古罗马并没有现代社会完全意义上的“私”的概念，因此在罗马法中，大量调整私人关系的规范又被当作公法。反过来，许多现代归为私法的制度，又掺杂有公权力的干预。举例说明，罗马的婚姻定位于男女双方的合意，但是，如果婚姻的缔结有损于“体面”或者“荣誉”，那么法律将不会承认其法律上的效力。“如果一个元老的女儿、孙女或者曾孙女嫁给一个被解放人或者演员，或者一个父母是演员的人，这个结合根据法律不构成婚姻。”[13]

现代罗马法的学者曾将古罗马法与现代法的公法与私法的区分做过比较。现代学说更倚重“法律关系说”，如果涉及国家与臣民的权利义务关系，那就是公法；如果涉及公民个人与个人的权利义务关系，那么就称之为私法。但是，罗马法不同，它倚重“利益说”，凡涉及公务事物的，就是公法；涉及个人利益的，即为私法。这样，古罗马法与现代法的差别就会出现。典型地，诉讼法在现代归为公法，但是在古罗马法却归为私法。[14]古罗马法也未明确区分侵权行为法与刑法，诽谤和盗窃都归于私法。[15]

3.市民法、万民法和自然法

市民法是适用于具有罗马公民权的人，因为应用于市民共同体，因此称为市民法（Civile），更早的时候称为奎里蒂法（Ius Quiritium），因为早期的罗马市民被称为奎里蒂人。[16]帕比尼安说，“市民法来自法律、平民会决议、元老院决议、皇帝敕令以及法学家的权威”，乌尔比安说，“当我们增加或者删除共同体法时，就创造了自己的法，即市民法”。[17]

罗马由城市扩张到意大利半岛，然后开辟了殖民地，不具有罗马公民权的拉丁人和异邦人不受到市民法的保护。[18]罗马法适用属人原则，每个人都按照自己的邦法而生活。罗马人与异邦人的互通与交融，产生了一种新的法律，这就是万民法（Ius Gentium）。哈德良时代，盖尤斯称万民法为“自然理性在所有人之间建立的法，由所有的民族平等遵守”。[19]乌尔比安说，“万民法是全体人类使用的法”，“是人与人之间的共同法”。[20]按照万民法，人分为三类：自由人、奴隶和解放了的自由人。[21]就两者关系而言，拿西塞罗的话说，“市民法的内容不一定包括在万民法中；相反，万民法的内容则应当包括在市民法中”，因为两者都属于IUS的范畴。如果说市民法的重心在于罗马公民权的话，万民法的核心则在于“诚信”。有时候，市民法与万民法统一于“一个更加宽泛的市民法概念之下”，与裁判官的“荣誉法”相对。[22]甚至，“实际上，荣誉法也是市民法的生动体现”。[23]公元212年，《卡拉卡拉告示》授予所有居住在帝国境内的人以罗马市民籍，市民法与万民法的区分不再存在。

自然法这个概念比较微妙。在罗马法文献中，有时候把罗马法律区分为三种，即自然法、市民法和万民法；有时候区分为两种，即市民法和万民法，这里，自然法等同于万民法。有学者认为，古典法学家只知道两分法，三分法则是拜占庭时代的“添加”。[24]不过，盖尤斯、乌尔比安和保罗都定义过自然法。乌尔比安称自然法为“大自然教育一切动物的法”，后被纳入了优士丁尼的《法学阶梯》，“自然法是自然界教给一切动物的法律，因为这种法律不是人类所特有，而是一切动物都具有，不论是天空、地上或海里的动物。由自然法产生的男与女的结合，我们把它叫作婚姻，从而有子女的繁衍及其教养”[25]。保罗说，自然法是“善良和公正的事物”[26]。从思想史上看，自然法的观念通过希腊罗马之交的斯多葛学派传到了罗马，后来经过西塞罗的进一步发展，自然法的观念成了罗马法的一种分类。

罗马时代万民法的概念，与当代法律全球化的概念不无概念上的联系。通常，法律乃是一个民族特有的创造物。因为每个民族特性各不相同，所以就不可以存在着世界一统的法律制度。这也就意味着法律应该是民族的，而不应该是全人类的。如果各个民族之间互相不来往，不存在强弱的区分，不存在征服和殖民，不存在掠夺和剥削，那么“世界之法”“人类共同的法律”和“法律全球化”之类的概念就不会产生。但是，人类的历史并非如此，人类的历史总是在血雨腥风中写就。

罗马人征服了欧洲，建立起了庞大的罗马帝国，生活在帝国境内的不仅有具有罗马公民权的罗马公民，而且有古拉丁人、殖民地拉丁人、优尼亚拉丁人、外国人以及野蛮人。罗马公民受到市民法的保护，但生活在罗马而不具有罗马公民权的人缺少了法律的保护。在这样的情形之下，“万民法”“自然法”和“世界法”的概念才得以产生。可以说，这样一种“全球化”的观念最早出现在罗马时期斯多葛学派的文献。人因其同等的理性处于平等的地位，并不因为不同的地域而不同。人类受着同样法则的支配，如果把人类都组织起来，就可以建立一个平等的世界国家。14世纪以后，主权观念的确立和民族国家的形成，民族之间的战争不可避免。从17世纪开始，理想的法学家们又开始创设新的观念，“战争与和平法”“国际人道主义”和“世界政府与世界法”之类的概念应运而生。格劳秀斯奠定了近代国际公法，而18世纪的康德则呼吁人类的“世界之法”与“永久和平”。康德说，当各民族国家联合成一个普遍联合体的时候，人类才可以进入一种真正的和平状态，这时，每一个人都可以被称作世界的公民。康德的理想激励着现代西方的国际法学者，天主教法学家马里旦，社会法学家狄骥，新康德主义法学家凯尔森都鼓吹国际法高于国内法，呼吁取消主权的概念而代之以国际“公务”的概念。当英联邦、联合国和欧盟等国际组织建立并发挥国际影响力的时候，法律全球化的概念得以形成。

不过，反对者的声音也同样存在。法律全球化的观念只是学者们的理想，而且是西方人的理想。当西方人想打着全球化的旗帜以西方人的法律约束全世界的时候，势必会遭到发展中国家的强烈反对。法治要求法律下的平等对待，而事实上，发达国家与发展中国家却存在着实质上的不平等。强国与弱国适用同样的法律，无异于以法律形式上的平等强化了事实上的不平等。按照这样的逻辑，西方国家所谓的法律全球化，就是发达国家以合法的形式压迫和掠夺发展中国家，使西方国家对第三世界国家的“非法行为”合法化。这样的一套理论，在经济学上称之为“发展经济学”，在法学上称之为“批判法学”。

[1] 韦伯：《经济与社会》（下卷），林荣远译，商务印书馆1997年版，第142页。

[2] 塔西陀：《编年史》（上册），王以铸译，商务印书馆1981年版，第194页。

[3] 格罗索：《罗马法史》，黄风译，中国政法大学出版社2009年校订版，第263页。

[4] 周枬：《罗马法原论》（上），商务印书馆1994年版，第58～59页。

[5] 格罗索：《罗马法史》，第266页。

[6] 周枬：《罗马法原论》（上），第63页。

[7] 周枬：《罗马法原论》（上），第62～63页。

[8] 《学说汇纂》D.1.1.1PR. 本书所引用《学说汇纂》，都以此方式表达。所用中文翻译版本，为中国政法大学出版社“罗马法民法大全翻译系列”，其中包括：罗智敏翻译的第一卷“正义与法·人的身份与物的划分·执法官”（2008），窦海阳翻译的第四卷“恢复原状与责任的承担”（2012），陈汉翻译的第六卷“原物返还之诉”（2009），米健与李钧翻译的第9卷“私犯、准私犯与不法行为之诉”（2012），以及罗冠男翻译的第23卷“婚姻与嫁资”（2013）。

[9] 格罗索：《罗马法史》，第82页。

[10] 格罗索：《罗马法史》，第81页。

[11] 西塞罗：《国家篇 法律篇》，第180页。

[12] 《学说汇纂》，D.1.1.1.2。

[13] 《学说汇纂》，D.23.2.42.1。

[14] 陈朝璧：《罗马法原理》，法律出版社2006年版，第22页。

[15] 周枬：《罗马法原论》（上），第92～93页。

[16] 格罗索：《罗马法史》，第72页。

[17] 《学说汇纂》D.1.1.7PR和D.1.1.6PRE。

[18] 如果以罗马人为主体描述罗马史，那么其境内人群有四种，分别为：其一，有完整的公民权的罗马人；其二，与罗马民族或血缘相近的人，罗马给予正式的公民权；其三，拉丁人之类为非正式公民，除选举和被选举权外，他们的权利义务与正式公民相同；其四，非拉丁的同盟民众，法律地位低于前三类，具体权利义务则各不相同。参见蒙森：《罗马史》第2卷，李稼年译，商务印书馆1994年版，第165～175页，第3卷，第289页。

[19] 《学说汇纂》D.1.1.9。

[20] 《学说汇纂》D.1.1.1.4。

[21] 《学说汇纂》D.1.1.4。

[22] 格罗索：《罗马法史》，第192页。

[23] 《学说汇纂》D.1.1.8。

[24] 彭梵得：《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社2005年修订版，第11页。

[25] 优士丁尼：《法学总论——法学阶梯》，张企泰译，商务印书馆1989年版，第6页。

[26] 《学说汇纂》D.1.1.11。

本章精粹

从希腊语的文献上看，古希腊的历史经过了三个主要阶段，其一，公元前6世纪之前的远古时代；其二，公元前5～4世纪的古典时代；其三，公元前3世纪亚历山大大帝远征直至拜占庭时代的希腊化时代。古希腊并没有出现类似古罗马职业法学家及其成熟的法学理论，不存在系统的法律哲学和法律思辨推理模式。法律思想只能从古希腊的史诗、神话、戏剧、历史学、修辞和演说、哲学，以及伦理学和政治学中挖掘。古希腊的法律特征，通常归纳为三个方面：其一，古希腊不是一个统一的政治实体，而是100多个城邦松散的联合，比如雅典和斯巴达，每个城邦采取不同的政体形式，不同政体下，法律不同。其二，希腊自公元前7世纪以后，许多城邦都有了成文立法，比如雅典的德拉古法和梭伦立法、斯巴达的莱古格斯立法。其三，古希腊法律思想比不上古罗马的法学，法律活动与其说是职业的活动，还不如说是全民的修辞与论辩。司法活动的形式和目的就是要以修辞和演说打动陪审团，未见系统的法理学和规范性的法庭艺术。但是，古希腊的思想家们乐于讨论法律、正义、理性之类的基本问题。例如，法的神授与人定，法的正义、自然与强权基础，法与城邦、民主、自由、平等的关系，政体形式与法律性质，法治与贤人政治，自然法与理性，宗教法与城邦实在法的关系。这些在西方中世纪以至近代、现代法学界中争论过的问题，在古希腊时都曾涉及，并对后世西方法律思想的发展发生了重大影响。

对西方后世法律思想产生直接影响的思想，当属柏拉图和亚里士多德的理论。柏拉图在《理想国》中推崇“贤人政治”，主张哲学家的智慧与国王权力的结合，不重视法律的作用。在《政治家篇》中，他还是认为哲学王是最好的政治统治形式。政治是一种艺术，需要智慧而非僵死的规则。君主实行法治，无异于医生不根据自己的经验给病人看病，而按照医学的教科书给病人开药方。由于柏拉图在叙拉古推行“贤人政治”的失败，在其晚期著作《法律篇》中，又改变了他对法律的看法。虽然哲学王是至善的统治形式，但是可遇不可求，如果哲学王不可得，那么依法而治不失为一种“次善”的统治形式。与柏拉图不同，亚里士多德一直重视法的作用，认为“法治”优于“一人之治”；法治的意义在于法律获得普遍的服从，而这种法律又制定得良好；法律和政体不可分，其目的都在于谋求正义；法律之好坏或是否合乎正义都以政体如何为转移；法律又不同于政体，它是规章，其作用是执政者借以掌握权力并监察和处理一切违法失职的人。他在《政治学》和《伦理学》两本书中，都曾分析了正义的含义，进而解释法律与平等的关系。正义分为分配的正义与矫正正义，前者是基于不平等的正义，类似于父子关系或贵族政体；后者是基于平等的正义，类似于夫妻关系或共和政体。

如果说古希腊以法律哲学见长的话，古罗马则以法律制度闻名于世。在法律制度里，我们也可以发现罗马人的法律实践理性。从历史的角度看，古罗马分为共和国时代和帝国时代。共和时代的政治与法律实践直接启迪了近代启蒙学者，民主、共和、分权、平等的理论，都源自古罗马共和时代。帝国时代的法律，特别是优士丁尼国法大全，则是后来罗马法复兴的法律渊源，是早期简单商业经济下法律的标志，是大陆法系传统的源头。从法律哲学的角度说，斯多葛学派的思想是帝国时代的主流思想。公元前 3世纪开始出现的斯多葛派，其伦理学的核心是善，善就是“顺乎自然而生活”。在西方法律思想史中，斯多葛学派首先提出了自然法思想，并认为自然法代表理性，是普遍适用的、高于一切城邦法律之上的高级法。自然法的思想后来传入罗马，斯多葛学派的思想是罗马的官方学说，是罗马法发展过程中的一种持久的内在力量。这里，古希腊哲学的对话模式转变成了古罗马哲学的默想和行动模式，最后逐渐演变成了基督教神学，开启了神学法律思想的先河。

第二章 “法律是神的智慧所抱有的理想”（托马斯·阿奎那）

本章讨论法律与宗教的关系。古代社会，法律与宗教密不可分。就西方社会而言，《圣经》就是一部律法书，基督教文化是西方法律文化的基础背景。中世纪，基督教的教义支撑着法律的学理。现代社会，基督教从政治领域中隐退。在显性的法律领域，民族国家不设立国教，政治与宗教相互隔离；在隐性领域，每一法律规定都蕴含着宗教的教义。

Augustinus

奥古斯丁

一个王国并非简单人类的集合，而是为着正义而联合的团体。正义是给予每个人应得的美德。

Aquinas

阿奎那

法律是否有效，取决于它的正义性；而是否合乎正义，就要看它是否符合理性法则；而理性的第一法则就是自然法。

Berman

伯尔曼

西方法律体系的基本制度、概念和价值都有其11、12世纪的宗教仪式、圣礼以及学说方面的渊源……西方法律科学是一种世俗的神学。

Unger

昂格尔

一个社会是否有自然法作为指导，就要看这个民族是否存在着某种特质的宗教。

第一节 “我要将我的律法放在他们里面，写在他们心上”（圣经·耶利米书）

一个精神健全的基督教徒因为故意杀人被判处死刑。在死刑执行之前，由于极度的孤独、恐惧和自责，该杀人犯精神崩溃，最后得了精神病。执行之日来临，执法官面临这样的难题：如果执行死刑的判决，把这个患有精神病的基督徒杀掉，那么无疑是不让一个基督徒死前去做忏悔，这无异于剥夺了他来世升天堂的权利；如果不执行死刑的判决，那么法律的权威将得不到保障，正义得不到伸张。怎么办？

《圣经》作为基督教文献中经典的经典，虽然其成书年代和作者是一个长期争论且无通说的问题，但是它对西方文化的深远影响是毫无疑问的。虽然其内容是神学的，但它包含了丰富的伦理思想、政治思想、文学思想和法律思想。从内容上看，《圣经》分为《旧约》和《新约》，两者都是基督教的基本文献。其中《旧约》更多地涉及古希伯来，或称古代以色列民族的宗教、历史、文化、政治和法律。《新约》时代已经属于古罗马时期，它所反映的法律思想已带有了古罗马时期的特点。

1.契约理论

契约是一种古老的法律制度。一般认为，现代契约法起源于古代罗马，源于万民法，同时适用于罗马市民和居住在罗马而无罗马公民权的人[1]。梅因在其《古代法》一书中，虽然承认没有“一种毫无‘契约’概念的社会”，但是他仍然从古罗马法开始论述契约的历史[2]。而用契约解释国家的起源被认为是伊壁鸠鲁的发明。但是从《圣经》的记载来看，在上述之前的古以色列那里，已经有了这两种意义上的契约思想。

《圣经》本身就是一个契约，就是上帝耶和华与古以色列人的契约。上帝是以色列人的神，以色列人是上帝的子民。以色列人要奉耶和华为神。上帝将赐予色列人以生存、繁衍和富足。如果以色列人不遵从耶和华，上帝将降至重之灾于以色列人。上帝与以色列人的第一次立约是与亚当后裔诺亚之约。上帝造人之后，因为除义人诺亚外的人类都违背上帝的意志，上帝颇为后悔，于是决定消灭他们。上帝命诺亚制造方舟并让其与家人躲进方舟，人类因诺亚而得以延续下来。洪水过后，上帝与诺亚立约：“我把虹放在云彩中，这就可作我与你立约的记号了。”[3]公元前1800年亚伯拉罕时代，以色列民族已经形成。上帝与他也有立约。这是古老的契约形式，有标志、有见证。上帝与亚伯拉罕之约的见证是亚伯拉罕及其后裔男子受割礼。摩西是以色列人伟大的民族英雄，约公元前1300年～公元前1250年，他带领以色列人逃离埃及人的严酷统治，开创了以色列人新的时代。上帝与摩西立约，这就是著名的“摩西十诫”。上帝与摩西之约被刻在石板之上，敬奉于神圣的法柜之中，成为古以色列民族的基本法律。此后，上帝与以色列伟大的君主大卫、以色列极盛时代君主所罗门进一步续约。按《申命记》《利未记》的记载，以色列人如果不谨守遵行人神契约，耶和华必降奇灾，就是至大至长的灾，至重至久的病，加在以色列人及其后裔身上，直至其灭亡。《以斯拉记》记载，凡不遵行神法和王命令的人，就当速速定他的罪，或治死，或充军，或抄家，或囚禁。依《耶利米书》记载，“耶和华说：‘日子将到，我要与以色列家和犹大家另立新约。……我要将我的律法放在他们里面，写在他们心上。我要作他们的神，他们要作我的子民。……我要赦免他们的罪孽，不再记住他们的罪恶。……这些定例若能在我面前废掉，以色列的后裔也就在我面前断绝，永远不再成国。’”[4]在《新约》时代，这种上帝与以色列人的契约仍被遵守着。耶稣反复重申：“我来不是要废掉，乃是要成全。我实在告诉你们，就是到天地都废去了，律法的一点一画也不能废去，都要成全。”[5]圣保罗也说：“神预先所立的约，不能被那四百三十年以后的律法废掉，叫应许归于虚空。”[6]

除了上帝与以色列人的契约之外，《圣经》还记载了人与人之间的财产契约。《耶利米书》中描述过一宗土地买卖契约的订立过程：耶利米受神的指引，用十七舍客勒银子购买一块土地。在交易时，要“在契上画押，将契封缄，又请见证人来，并用天平将银子平给他”[7]。从这段简短的叙述中，我们可以看出当时土地买卖契约的要素：双方当事人即耶利米和土地所有人、契约的书面形式、需要见证人、价值用银子计量、计量工具为天平。

国家之间的契约或协议是近代的产物，但是《圣经》记载了类似于现代国家间的协议。所罗门统治时期，以色列国达到了鼎盛。所罗门素与黎巴嫩推罗王希兰有交往，“希兰与所罗门和好，彼此立约”[8]。所罗门大兴土木，建造圣殿。希兰向所罗门提供香柏木和松木，所罗门给希兰麦子两万歌珥、清油二十歌珥。

可以说，《圣经》里的契约形式是契约的一种古老形式，与成熟时期的契约制度即罗马法中的契约存在一定的差距。《圣经》描述的契约不注重契约当事人的内在意思表示，而更多地注重契约的外在形式，如上述的彩虹、割礼、石板、画押和见证人。契约的效力不在于当事人的合意，而在于附着一种庄严仪式的合约。仪式不但与合约本身有同样的重要性，甚至比合约更为重要。所以说，《圣经》里描述的契约是契约的早期形式，有待于以后的发展。当“契约逐渐和其形式及仪式的外壳脱离”时，契约就开始从其粗糙形式发展到成熟时期。[9]

2.摩西十诫和古以色列法

《旧约》里，耶和华神是以一个伟大的立法者形象出现的，而《旧约》本身就是一部伟大的律法书。在上帝的指引下，在摩西的带领下，以色列人脱离了埃及人的统治，开始书写以色列人步入强大的历史。在西奈山上，上帝向摩西传谕了以色列的法律，即“摩西十诫”。可以说，这是古以色列法律的总纲。

具体内容是：除了耶和华以外，不可有别的神；不可为自己雕刻偶像、不可信奉他神；不可妄称耶和华的名；当纪念安息日，守为圣日；当孝敬父母；不可杀人；不可奸淫；不可偷盗；不可做假见证陷害人；不可贪恋别人的房屋，不可贪恋别人的妻子、奴婢、牛驴和其他财产。[10]从这十条的内容上看，前四条是关于神与人的法律，后六条是专门关于人的法律。因此，“摩西十诫”是神法与人法合一的法律，或者说是宗教法律和世俗法律的统一体。第五条是关于家庭的法律，第六、第七和第八条是关于刑事的法律，第九条是关于诉讼的法律，第十条是关于财产的法律。因此，“摩西十诫”又具有古代法律的共同特点，即民法刑法不分、实体法程序法不分。

“摩西十诫”之下，以色列人制定了详细具体的法律制度，他们称为“法例”。大体包括如下几个方面：

奴仆之例：若买希伯来人做奴仆，奴仆服侍六年，第七年他可获得自由。

杀人之例：杀人者应被治死，伤人者应受惩。行刑方式是“以命偿命，以眼还眼，以牙还牙，以手还手，以脚还脚，以烙还烙，以伤还伤，以打还打”[11]。

损害赔偿之例：牛触死人，该牛要被打死，牛的主人可以无罪；如果牛的主人知道该牛素来触人，则牛和牛的主人都要被治死，但主人可以用钱赎命；牛若触奴仆或婢女，牛的主人要赔偿奴婢的主人。若井口敞开，或挖井人不做遮盖，有牛或驴掉进井里，则井的主人要拿钱赔偿牛驴的主人，死牲畜归自己。甲的牛触死了乙的牛，他们要将活的牛卖掉，平分价值，也要平分死牛。若牛的主人知道自己的牛素来触人，则他要以牛还牛，死牛归自己。牲畜吃了他人田里的庄稼，主人要拿自己上好的庄稼偿还他人。如果失火烧了他人的财产，点火的人要赔偿。

盗窃灭失之例：人若偷他人牛羊，则五牛赔一牛、四牛赔一羊。如果夜里打死挖洞之贼，那么杀人者无罪；如果发生在白天，那么打死人的人要被治罪。盗窃者无法赔偿他人时，就要变卖盗窃者予以偿还。甲的钱银、家具在乙处被盗，如果盗窃者被抓，那么盗窃者要加倍赔偿；如果未被抓到，要由审判官决定是否由乙赔偿。甲的牲畜在乙处丢失、死伤，如果乙凭神起誓未占有甲物，那么乙可以不赔偿；如果被窃，乙要赔偿甲。

审判之例：要按公义施行审判。《申命记》说：“审判的时候，不可看人的外貌；听讼不可分贵贱，不可惧怕人，因为审判是属于神的。”[12]《利未记》说：“你们施行审判，不可行不义，不可偏护穷人，也不可重看有势力的人，只要按着公义审判你的邻居。”[13]不可做伪证，不可在诉讼上屈枉正直。要按照行为人的行为判决，“凡恒心行善，寻求荣耀、尊贵和不能朽坏之福的，就以永生报应他们；唯有结党不顺从真理，反顺从不义的，就以愤怒、恼恨报应他们”[14]。

其他戒民法例：不可欺压雇工，不得拖欠他们的工钱；不得放债取利；要善待穷人、妇女和老人；“不可摘尽葡萄园的果子，也不可拾取葡萄园所掉的果子，要留给穷人和寄居者”；要善待外国人，“若有外人在你们国中和你同居，不可欺负他。和你们同居的外人，你们要看他如本地人一样，并要爱他如己”[15]。从这些对社会弱者保护的法例中，现代法学家们发现了人类早期的人权法根据。在《旧约》里，上帝是一位君主，有时还可以称之为一个残暴的君主，但是当他造了人之后，就赋予了人的价值和尊严。人与神之间是不平等的，但是人与人之间是平等的，是亲密的兄弟。正因为如此，宗教改革家们以及现代神学家们从《圣经》里找到了人的价值、尊严和人权；而历史学家在分析了以色列的法例来源于迦南人和古巴比伦人的法律之后，评论说，《申命记》中重申的法律比汉谟拉比法典开明进步[16]。

3.自然法思想

自然法思想可以说是西方法学最古老和最持久的一种理论。所谓自然法，是与一个国家制定法相对的一种物，这种物或者是宗教戒律，或者是道德信条，或者是意志理性。一般看来，自然法被认为是一种存在于一个国家具体法律制度之上的一种较高级的法律，相对于受时间和空间限制的实在法而言，自然法永恒存在、普遍恒定。自然法一般在两种情况下为人们所采用或信奉：第一，人定的实在法经常性变化，这就需要有一种基本的法律原则来保证法律的持续发展。古代法律大体如此，古罗马的IUS和LEX的区分即是。第二，人定的实在法落后于社会的发展时，需要有一种新的实在法来代替原有的实在法。在新法律产生之前，需要自然法进行过渡。这时，自然法不再仅仅是一种具有指导性的理论，而变成了一种信仰，现代法律的变革大致如此，法国大革命时期的理性主义便是证据。自然法起源于什么时候，法学家们说法不一，有的追溯到古希腊罗马时代的斯多葛学派，如梅因；有的追溯到古希腊索福克勒斯的悲剧《安提戈涅》，如埃德加·博登海默。

不管学者们如何争论，但是有一点是清楚的——在古希腊罗马之前的《圣经》里，就一直有自然法思想的影子。在为数不多的论及《圣经》里自然法的思想家中，他们往往认为圣保罗的思想带有自然法的思想。新托马斯主义者雅克·马里旦指出：真正的自然法观念是希腊和基督教思想的一种遗产。它可以追溯到格劳秀斯，追溯到在他以前的西班牙神学家雷斯和弗朗西斯科，追溯到圣托马斯·阿奎那；再往前还可以追溯到圣奥古斯丁、教父们和圣保罗；甚至一直追溯到……索福克勒斯[17]。

自然法理论产生的一个基本前提是实在法与某种关于法律的思想之分离。神法与实在法就是这样一种两分法。在摩西时代，这种分离并不显著。摩西既是以色列人的民族首领，又是以色列人的宗教首领。所以，摩西十诫既可称为实在法，又可以称为神法，或者说是世俗法与宗教法的统一。这时产生不了自然法的思想。约公元前1025年，以色列君主国得以建立，第一个国王是扫罗。在国王统治以色列之前，以色列是由神职的“士师”领导的。扫罗时代的宗教头领称为撒母耳。从那个时候开始，基督教就有了神权与世俗权的斗争。抵御外族人的入侵是以色列君主国产生的直接原因，但是扫罗的行为引起了期望保持幕后操纵王权的撒母耳的不快。不久，出现了野心勃勃的大卫。在撒母耳的怂恿下，大卫巧弄权术最后取代了扫罗，而扫罗自刎身亡。这种神权与世俗权的斗争在基督教社会一直延续下来。按《新约》记载，耶稣在传道时遇到一些巧言之人，他们问耶稣既然神是无所不能的，那么他们该不该向世俗王权纳税。耶稣知道他们的意思，就对他们说：“该撒的物当归给该撒，神的物当归给神。”[18]该撒者，罗马皇帝恺撒的另外一种翻译。耶稣的意思是该神管的事应该由神职人员处理，世俗的事应该由国王去管。耶稣后来解释说，遵守王权，是因为王权的权力也来源于神，“因为没有权柄不是出于神的，凡掌权的都是神所命的”[19]。

据《新约》中《使徒行传》记载，圣保罗在希腊曾经与“以彼古罗”和“斯多亚”的学士争论过，“以彼古罗”即为伊壁鸠鲁学派，“斯多亚”实为斯多葛学派。因此，圣保罗受他们的影响而提出自然法的思想是有根据的。但是，耶稣也好，圣保罗也好，他们并没有提出“自然法”一词，而用其他的术语表达出来。耶稣的解释是“尽心、尽性、尽意爱主——你的神”，然后是“爱人如己”。保罗的解释是“义”“性”和“信”，他说：“神的义正在这福音上显明出来；这义是本于信，以至于信。”[20]可以说，他们所谓的“爱”“公义”“本性”“诚信”，即是与“律法”相对的自然法。在这两者的关系上，圣保罗有较多的论述。

首先，信与律是一致的。他举例说，没有律法的外邦人如果顺着本性行法律上的事，虽然他们没有律法，但是与有律法的人所得到的结果是一样的，即自己就是自己的律法。换言之，外在的法律与内在的本性实际上是一致的。

其次，当信与律发生冲突时，信高于律。圣保罗说，神应许亚伯拉罕和他的后裔能够承受这个世界，不是因为这个律法，而是因为信而得到的义。信与律的冲突并不意味着以信害法，而是信对律进行补充和充实，“我们因信废了律法吗？断乎不是！更是坚固律法”[21]。另外，律法是福音的先声。圣保罗解释道，人类在没有因信得救之前，受着律法的约束。从这个意义上讲，律法是人类训蒙的导师，它引导人们到基督那里，使人因信称义。而且，如果人凭着信而可以得救时，人们就可以不受律法的阻碍了。圣保罗对信与律的分析已接近自然法论者对于自然法与实在法的论述，不同的是，圣保罗作为一个圣徒，将自然法加上了神的光环。

4.原罪、赎罪和末日审判

按《创世记》里所写，人被上帝创造后被安排在伊甸园，负责修理和看护伊甸园，过着幸福的生活。他可以随意吃园中树上的果子，只是不能吃生命树和智慧树上的果子。后来由于受蛇的引诱，夏娃吃了并让亚当也吃了智慧树上的果子，于是有了羞耻感，同时也就违背了上帝的意志，对上帝犯了罪，受到了上帝的惩罚。蛇受到的惩罚是以身行走，以土为食；女人受到的惩罚是怀孕的苦楚和对丈夫的依赖；男人受到的惩罚是终身劳苦勉强度日，并因此被逐出伊甸园。亚当、夏娃是人类的始祖，人类因其祖先的罪行在出生时就有罪，即为原罪[22]。

人类在尘世的生活是短暂的，这是一个过渡期，是人类赎罪的过程，赎罪的目的是重返天堂。耶稣的死，按照罗马法的解释是他违反了罗马的法律，按《圣经》的解释是他在为人类赎罪。

当公义审判的日子到来时，上帝按照各人行为施行报应。“凡恒心行善，寻求荣耀、尊贵和不能朽坏之福的，就以永生报应他们；唯有结党不顺从真理，反顺从不义的，就以愤怒、恼恨报应他们。……神不偏待人。”[23]对于义人，即那些给人饭吃、给人水喝、给人住宿、给人衣穿、给人看病、给人安慰的人，必承受上帝的赐福，承受创世以来为他们所预备的国；对于不义之人，即那些不给人饭吃、不给人水喝、不给人住宿、不给人衣穿、不给人看顾的人，上帝将送他们进入为魔鬼及其使者所预备的永火里去。“这些人要往永刑里去，那些义人要往永生里去。”[24]

从原罪到赎罪最后到末日审判，是一个完整的过程。虽然这个过程是以神学的面貌出现的，但是与西方近代现代的刑法和刑罚具有很大的相似性。而且，近现代刑法的若干原则也可以在《圣经》描述的过程中发现其痕迹。按照古典刑事学派的看法，犯罪是对社会或他人或自我自由意志的侵犯，刑罚则是对这种侵犯的一种惩罚。惩罚的目的是使犯罪者回到社会，恢复其意志的自由，惩罚的程度与犯罪社会危害性程度相一致。按照德国黑格尔的分析，人的本质就是意志的自由，不法和犯罪实际上就是对这种自由意志的否定，而刑罚则是对犯罪造成的自由意志否定的又一次否定，称之为刑法的辩证法，“所以刑罚不过是否定的否定”[25]。刑事报复主义、罪刑相适应原则也与原罪赎罪和末日审判的原则相一致。而在英国奥斯丁那里，上帝之法和一个国家制定的具体法律制度即实在法，是两种严格意义的法律。在上帝之法方面，上帝是人类的优势者，上帝向人类发布命令，指出人类应该做什么、禁止做什么和允许做什么。如果人类不顾从上帝的命令，上帝将对人实施一种恶，这就是上帝的制裁。在实在法方面，作为主权者的统治者是臣民的优势者，主权者向臣民发布命令，指出臣民应该做什么、禁止做什么和允许做什么。如果臣民不顺从主权者的命令，主权者就对臣民实施一种恶，这就是法律的制裁。有了优势者、命令和制裁，就构成一项法律，这就是严格意义的法律。如果说在古代宗教和法律是统一的话，那么即使到了近代宗教改革后宗教与法律分离，宗教和法律之间的关系依然存在，宗教的许多制度直接进入了法律的领域。美国的伯尔曼在谈到宗教和法律的关系时说：“西方法律体系的基本制度、概念和价值都有其11、12世纪的宗教仪式、圣礼以及学说方面的渊源……西方法律科学是一种世俗的神学。”[26]

5.《圣经》在法律领域的作用和影响

《圣经》在法律领域中的作用和影响是多方面的，概括地讲：

其一，《圣经》中《旧约》主要涉及希伯来人的文化，而希伯来是古代除埃及人之外对现代民族产生最大影响的民族。希伯来人提供了基督教的许多历史背景材料，包括它的圣诫、关于它的创世和洪水的故事、关于上帝是法律的制定者和最高审判者的观念，以及《圣经》三分之二的篇幅。比起其他的古代民族，希伯来人缺乏创造性，他们几乎没有流传下来任何科学知识和艺术成果，但是他们的法律是成熟的。《旧约》流传下来的古以色列法是研究人类早期法律的宝贵资料。

其二，《圣经》与基督教的关系决定了它在中世纪的作用。马克思说，在中世纪，《圣经》词句在各法庭中都有法律效力。《旧约》使文艺复兴时期和现代早期诸文明的相当部分受到启发，16世纪的加尔文教派和在此以前的许多基督教徒都把《旧约》当成法律和政治的一种理论依据。加尔文自己也把上帝比喻为伟大的律法者，认为他在《圣经》中传下了许多人们必须逐字遵循的法规。《圣经》中描述的契约制度、审判制度和人权法等都对后世产生着影响。

其三，在法律思想方面，《圣经》连接了古罗马到中世纪之间的法律思想，严格地说，是斯多葛自然法理论和圣奥古斯丁神学法律理论的中介。在斯多葛以前，自然法和实在法的区分是对法律的两种基本分类，而从奥古斯丁开始把法律分为神法、自然法和实在法。没有圣保罗的“信”，就不会出现奥古斯丁的神法。这个特点在圣托马斯·阿奎那那里，更加突出。他把法律分为四种：永恒法（神的意志和理性）、自然法（来源于神的人的理性）、神法（即圣经）和实在法。阿奎那在将永恒法和自然法加上神的色彩的同时，单独把《圣经》作为一种法律，认为它是对自然法和实在法的一种补充。即使在17、18世纪的近代思想家的著作中，也很少有人不花大量篇幅讨论《圣经》的。

[1] 优士丁尼：《法学总论——法学阶梯》，第7页。

[2] 梅因：《古代法》，沈景一译，商务印书馆1959年版，第176～177页。

[3] 《创世记》第9章，第13节。

[4] 《耶利米书》第31章，第31～36节。

[5] 《马太福音》第5章，第17节。

[6] 《加拉太书》第3章，第17节。另外，中文版《圣经》将law一词译为“律法”。

[7] 《耶利米书》第32章，第10节。

[8] 《列王记上》第5章，第12节。

[9] 梅因：《古代法》，第177页。

[10] 《出埃及记》第20章，第3～17节。

[11] 《出埃及记》第21章，第23～25节。

[12] 《申命记》第l章，第17节。

[13] 《利未记》第19章，第15节。

[14] 《罗马书》第2章，第7～8节。

[15] 《利未记》第19章，第10节，第33～34节。

[16] J.Maritain The Rights of Man and Natural Law，New York：Charles Scribner’s，1943；E.M.伯恩斯等：《世界文明史》第1卷，罗经国等译，商务印书馆1990年版，第111～112页。

[17] J.Maritian The Rights of Man and Natural Law，p.59.

[18] 《马太福音》第22章，第21节；《马可福音》第12章，第17节。

[19] 《罗马书》第13章，第l节。

[20] 《马太福音》第22章，第37～39节；《罗马书》第1章，第17节。

[21] 《罗马书》第3章，第31节。

[22] 《创世记》第3章。

[23] 《罗马书》第2章，第7～11节。

[24] 《马太福音》第25章，第46节。

[25] 黑格尔：《法哲学原理》，范扬等译，商务印书馆1982年版，第100页。

[26] 伯尔曼：《法律与革命》，贺卫方等译，中国大百科全书出版社1993年版，第200～201页。

第二节 “必须信奉本地的神及英雄，每年祭祀，其礼节务必遵循祖先所行者”（德累科）

将嫌疑人投入水中，实施水判。依巴比伦法，嫌疑人葬身河底，则罪名成立，控告者可以占有其房屋；嫌疑人浮于水面而无恙，则控告者应处死。日耳曼法则正好相反，嫌疑人沉入水底，即为无辜；浮上水面，则罪名成立。巴比伦的道理是，葬身河底的人，神让他死。日耳曼人的道理是，活人沉底，合乎自然的规律。巴比伦的神与日耳曼的神，审判的原理是不一样的。

1.古代法律中的宗教背景

对法律史的“科学”研究，源于19世纪的历史学家们。以法律为主题的历史叙述，排除了法律之外的背景要素，剔除了古代法律的宗教背景。梅因以“从身份到契约”的命题道出了人类早期社会法律从家族团体重心到个人重心转移的一般规律。20世纪初的人类学家批评了古代法律的团体中心论，但是对古代法律中的宗教背景依然轻描淡写。马林诺夫斯基的说法是，初民社会的法律并不简单以神的名义颁行，而以社会的强力来维护。现代法律制度与古代社会的规则并不存在着截然的界限。晚近的人类学家则对远离现代社会的“原始人”，诸如北美的印第安人和非洲原始部落人群进行了法律的考察，他们试图恢复古代社会法律的真实状况。古代法律中的占卜、巫术、神判和祭献，进入到法律史研究的视野。古代社会的惩罚机制并不是法律制度，而是宗教和习俗。妖术魔咒和巫术禁忌，是古代社会惩罚神秘主义和威吓主义的一部分。

古代人无法想象现代人的理性与逻辑，而现代人也无法理解古代人的情感和谦卑。古人生活的神圣宗教氛围，难为现代人所感知和体会。在古人看来，人的生与死没有实际的区别，只是人死后，灵魂与肉体发生了分离。人死之后灵魂上天堂，是现代人的说法，在古人那里，人的肉体埋在哪里，他的灵魂就附着在那里。因此，人死了必须埋在家族的坟墓里，活人要定时奉献牺牲以供养。死者抛尸野外，活者失于供奉，祖先的灵魂就会飘逸游荡，侵扰活着的后人。每家都有自己的家神，家里存着不灭的家火，家火以烧木炭维持，家火必取自太阳。家里大事小情，必定请示先祖[1]。法学家解释古希腊神话《安提戈涅》，称女主人公违背“叛国者不得在城里安葬”的“国法”，将兄长的尸骨偷埋于家族坟墓，以符合“自然法”的要求，说明自然法自古就存在且高于实在法。其实，这里的亲情自然法则并不是现代意义上体现道德、正义、理性的自然法，而是古代神圣的宗教法。或者，即使称为自然法，也只是宗教的自然法。家人死亡不能在家族坟里安葬，不仅是对死者的不敬，而且是对生者的羞辱。更严重地，死人的灵魂会折磨和骚扰活着的人。一家有家神，一族有族神，推而广之，城有城神，邦有邦神。罗马人想占领易卫城，罗马人不但向自己的城神阿波罗祈祷，许诺将占领后十分之一的财富祭献给阿波罗，还要祈求易卫城的如侬神离开其保护的易卫城，许诺占领易卫城后会以神的规格来供养他[2]。

大体而言，古代神有两类：一是各家的家神，二是更复杂社会团体的神祇，或者为自己的英雄，或者为自然之神。神祇的名称或源自地理，比如地上的宙斯、海洋的波塞冬、冥间的哈里斯；或源自天文，比如阿波罗和丘比特；或源自气候，比如风神、雨神和雷神。一神教和人格神是宗教发展到高级阶段的产物，在古代社会，宗教是多神的和自然的。

在神与人之间，需要有通灵的祭司或者巫师来沟通，这是后来神职人员的起源。古代社会，政治、宗教和法律活动交织在一起，在人们总是敬畏神灵的泛宗教背景下，祭司左右或者参与法律事务是再自然不过的道理。占卜、祭祀、除罪、宣誓、神判，都缺少不了通灵者的身影。“巫师”一词在法律史上的出现，一般追溯到16～17世纪欧洲大规模“猎杀巫师”的法律实践，思想家们认定那是现代社会早期特有的现象。但是，从通灵的职业上看，巫术和巫师自古就存在，并在古代法中扮演过类似法官的角色。

2.东方古代法律的宗教色彩

“君权神授”是古代东方统治正当性的最好证明。政治权力来自神，法律同样来自神。公元前18世纪，巴比伦处于第六代国王汉谟拉比统治之下。他称自己是无敌之王，“受命于伟大之神明，而为仁慈之牧者”。为了“使强不凌弱，为使孤寡各得其所”“为使国中法庭便于审讯”“为使受害之人得伸正义”，他将他的“金玉良言”铭刻于石柱之上，这就是《汉谟拉比法典》。石柱上部是一幅浮雕，右边是戴着皇冠的太阳神沙马什，他坐着传授法典（或者权杖），左边站着的汉谟拉比双手合十，头部微低，恭敬地接过法典（或者权杖）。

公元前2世纪到公元2世纪的印度有《摩奴法典》，摩奴被印度人视为人类的始祖，他是“梵天”之子，称为“自在之神”，后据印度经学家考证他为十位支配世界的七位神的共名。按照《摩奴法典》文本解释，当世界没有国王的时候，到处为恐怖所搅乱。为了保存万有，梵天从“天王、风神、阎摩、太阳神、火神、水神、月神和财神等本体中，取永久的粒子，创造出国王”。

在以色列人那里，摩西带领以色列人逃离埃及奔向耶路撒冷，途中经过西奈半岛。耶和华召摩西上西奈山上，授之以“摩西十诫”。摩西刻在石头上，后成为犹太教和基督徒法律的总纲。中国古代，我们熟知的“敕天之命”“行天之罚”“恭行天罚”“以德配天”，以及“天子”“天理人情”和“替天行道”，都带有浓厚的自然神宗教色彩。

关于神判，现代法律史学家多追溯到日耳曼的“蛮族法”，热水判、冷水判、火判和食物判都是典型的神判形式。后世的法律人类学家在非洲和北美同样也发现了神判的遗迹。霍贝尔在《原始人法》中记载过古代阿散蒂的神判法：“把一根针三次穿透被告的舌头，如果穿不过去，就证明有罪。”[3]古代东方社会也存在神判，皋陶以豸獬触不直者，其实也是神判。在巴比伦，《汉谟拉比法典》第二条规定：倘一自由民控告另一自由民犯巫蛊之罪，如果不能证实，则被控之人应行至于河而投入于之。嫌疑人葬身河底，则罪名成立，控告者可以占有其房屋；嫌疑人浮于水面而无恙，则控告者应处死；嫌疑人可占有控告者的房屋。在古印度，国王委托有学识的婆罗门代行职务，证人宣誓和神判随处可见。“根据情况的严重性，可使他以手持火，或叫他潜入水中”“火不烧其人的人，水不使其漂在水面的人，灾祸不迅即突然袭击的人，应该被认为是宣誓真诚的人”。宣誓是人与神的约定，凡人违背对神的许诺或者在神面前说谎，那是遭天谴的罪孽。《汉谟拉比法典》第九条规定，自由民遗失某物，而发现该物在另一自由民之手。倘物之占有人称“此物由一卖者售于我，我在证人之前买得”，而失主也称“我能提出知道此为我物之证人”，则占有人应带领出售人和购买时的证人到法官面前。法官审理的时候，见证人须就其所知，声明于神之前。卖者如果为窃贼，那么应处死。失主收回该物，买者从卖者之家收回其所付之银。

希罗多德在其《历史》一书中，记叙了一些古埃及和古波斯的掌故。古埃及人对动物有着神圣的向往，如果有人故意杀死圣兽，他要被处以死刑；如果是误杀，祭司会处以罚金。“如果有谁杀死了朱鹭或鹰，则不管是故意还是误杀，一律处以死刑。”波斯国王冈比西斯攻占了埃及之后，曾把埃及王阿马西斯的木乃伊从墓地里搬出来，“他便下令鞭尸，拔掉他的头发，用棒子戳刺并以各种办法加以侮辱”“下令把它烧掉”[4]。希罗多德评论说，冈比西斯的做法是违反波斯和埃及两个民族风俗习惯的，因为波斯人认为火是神，烧掉死者不为正当；埃及人认为火是野兽，习惯上不能够把死尸让野兽吞食。黑海一代的斯奇提亚人，如果做了伪誓，就会被处以枭首，其财产分配给最初的占卜师。

3.古希腊罗马法律中的宗教印记

古希腊最早的成文法，要追溯到德累科法。该法第一条规定，“必须信奉本地的神及英雄，每年祭祀，其礼节务必遵循祖先所行者”“杀人者不得近庙，不得接触洗水及礼器”。德累科法以严酷闻名，这有其宗教的缘由：凡错误皆为亵渎神灵，渎神乃是不可救的罪过。盗物者死，因为盗物同时是对产权和宗教的侵犯。梭伦改革是雅典法律史上的大事，仔细考察一下，他的改革也是在神的名义下进行的。他在自我放逐后所写的诗歌里称，“这是始料不及的事业；我竟得神助而将之完成。我以黑地神为证，我拔去了许多界石。受羁绊的地，现在自由了”[5]。从他设置的新执政官制度上看，宗教事务排名第二：首席执政官兼任行政和司法官，第二位执政官掌管宗教和教会事务，并负责暗杀罪的起诉，第三位执政官为战事长官。在审判方面，雅典最著名的法院是亚略巴古山法院。神话传说记载，马斯曾应密纳发女神的请求在那里受审，因此又称马斯山上的密纳发庙。法院审判在晚上露天进行，“露天”是宗教上的讲究，“晚上”则是为了保证审判不带偏见，因为黑夜可以仔细倾听各方的意见。[6]

修昔底德在《伯罗奔尼撒战争史》中，记载过这样的历史典故。波桑尼阿斯曾是斯巴达的国王，他不遵守斯巴达的习惯，他在祭献神灵的三脚香炉上刻上自己的名字，私通波斯王和希洛人，想做全希腊的统治者。斯巴达人决定对他进行审判，但是苦于没有直接的证据。按照斯巴达的通常习惯，对国王的审判如无确凿的证据就不能够径行判决。为了获得证据，斯巴达的监察官们设局，安排一个叫阿吉拉斯的人与波桑尼阿斯在神庙里会面，监察官们躲在内房里偷听他们俩的对话。对话中波桑尼阿斯承认了一切，而在神庙里的认罪口供则是强而有力的证据。监察官们决定逮捕波桑尼阿斯的时候，波桑尼阿斯却跑进了神庙。神庙里既不可抓人，更不能杀伤人。监察官们只好砌墙把门堵起，四周布置守卫，想饿死波桑尼阿斯。波桑尼阿斯在神庙里濒于死亡的时候，监察官们把他从神庙中抬出。抬出来的时候，波桑尼阿斯就死掉了。起初，监察官们原准备把他扔进山谷，如同处置一般罪犯那样，后来他们改变想法，因为他毕竟是斯巴达的国王，是个有神性的人。最终，监察官们把他葬在城市的附近。再后来，斯巴达人把波桑尼阿斯的坟墓迁移到他死亡的地方，并塑造了两个黄铜雕像，贡献给女神，以避免神的诅咒[7]。

相比希腊人而言，古罗马人更加迷信。罗马人乐于占卜，有祭司与占卜官的制度。祭司由贵族担任，他不仅掌管宗教信仰事务，而且对私人法律事务也有着影响力。在王政时代和共和国时代，祭司们具有很高的权威和声望。罗马人无事不占卜，“若牺牲不现吉兆，则参议会不开会。平民大会开会中，闻鼠鸣则散”[8]。西塞罗自己就是一个占卜官，他称占卜官可以左右元老院和平民院的会议议程，甚至左右执政官的辞职隐退和撤销非法的法律[9]。占卜官虽然不是官职，却在罗马法律事务中占举足轻重的地位。拿显示不同身份地位的外部装饰来说，国王有象牙王座、紫红色长袍；执法官有侍从官，侍从官肩扛插着斧头的束棒；祭司有权穿镶紫边的长袍，有权拥有侍从官，有权坐镶象牙的贵族席位。[10]

伯尔曼分析过欧洲现代法律的基督教起源和表现，其实，罗马共和国之前的法律同样弥漫着宗教的色彩。《十二铜表法》第十表即为“神圣法”，规定死人不能在城市内埋葬或焚毁，火葬所用木材不得用斧头削平，殉葬就简。埋葬的时候，妇女不得抓伤面颊及哭泣，不得收集尸骸，不得在奴隶尸体上涂防腐汁或放置圆形酒杯。不许将花圈置于死者身上，死者身上不得放置黄金，但是，死者的牙齿如果镶有黄金，则许其连同此黄金埋葬或者是烧毁。历史学家通常将此类规定与古代罗马人的朴实和节俭联系起来，但其中的宗教因素尚未给予充分的重视。

罗马的婚姻制度，经过了从有夫权婚姻到无夫权婚姻的发展过程。在有夫权婚姻阶段，出嫁女要先解除与娘家的宗教关系，然后归顺丈夫家庭。脱离娘家归顺夫家，要经过宗教的仪式，男女皆立祭台前，见过家神，“她手触圣火，继之以祷。新夫妇乃分食一块点心、一块面包、水果”，此“共餐”是“在神前的分食，皆使新夫妇共感同一宗教，而上通于家神”。[11]就物权法来说，物分为不可交易物与可交易物。不可交易物分为神法物和人法物，神法物指神圣物、神息物和神护物，包含祭祀物、捐献物、寺院、墓地、陪葬品、城墙和城门。就契约法来说，口头契约是古罗马最早的要式契约，遵循“誓言”或“曼企帕地荷”要式买卖程序。誓言即是人对神的许诺[12]，“神佑我风调雨顺收成丰厚，我将立碑祭献神灵”。后世的罗马法学家对此类誓言的法律性质有过长期的争论：这是单方契约还是双方契约？是诺成契约还是实践契约？争论的缘故，就是因为一方当事人是神灵。世俗的市民法同样有严格的誓约，契约所约定的内容、数额和价格，双方说出的言辞必须完全吻合，不能有任何的增加或减少。严格对话和交换礼仪之后，契约才能完成。对话中的每个词和每种仪式都须严格合乎规范，一字的误差也会导致契约的无效。严格的法律形式源自宗教严格的礼仪。颇具特色的罗马“曼企帕地荷”买卖式，是古罗马最为古老的物权转让方式。买卖双方在5位有行为能力的罗马市民和1位司秤面前，手持衡具和一块铜片。买主拿着欲买之物到司秤面前，称“依照罗马固有法律，此物应该归我所有，请以此铜片和衡具购买”，[13]说完后，以铜片击打衡具交予卖者作为付价。犯罪法同样带有宗教的色彩。对触犯神明的罪犯普遍适用献祭刑：将罪犯逐出共同体，献祭为牺牲品，乱棒打死，沉入水底，犯罪人的财产则划归寺院所有。王政时代，努马法律规定，“如果某人不慎杀死一个人，他应当在民众大会上向死者的宗亲属献上一只公绵羊”。十二铜表法记载，夜间毁坏庄稼的人，处以死刑，以献祭给丰收神。对纵火者课以火刑，同样带有宗教的色彩。

帝国时代，罗马的法律世俗化了。但是，法律中的宗教因素并未消失，只是采取了其他的形式。罗马帝国吸收了东方的神秘主义和专制主义，其中也接纳了东方的宗教。公元313年，米兰敕令标志着君士坦丁和李其尼对基督教徒的容忍态度。到狄奥多西时期，基督教成为帝国的官方信仰。在此前提下，才有了罗马法学家乌尔比安这样的说法，“公法是涉及罗马事务状态的法，私法是关于个人利益的法”，“公法由神圣法、有关宗教祭司制度和执法官制度组成。私法由三部分组成，即自然法规则、万民法规则和市民法规则”。法律中的宗教依然存在，只是改变了形式，一神的、人格神的、理性的宗教取代了多神的、自然神的和激情的宗教。法律与宗教的关系步入新的阶段。

[1] 古郎士：《希腊罗马古代社会研究》，李玄伯译，中国政法大学出版社2005年版，第13页。

[2] 古郎士：《希腊罗马古代社会研究》，第180页。

[3] 霍贝尔：《原始人的法》，严存生等译，法律出版社2006年版，第231页。

[4] 希罗多德：《历史》（上册），王以铸译，商务印书馆1959年版，第200页。

[5] 古郎士：《希腊罗马古代社会研究》，第225页。

[6] 莫里斯：《法律发达史》，王学文译，中国政法大学出版社2003年版，第96页。

[7] 修昔底德：《伯罗奔尼撒战争史》（上册），商务印书馆1960年版，第104～105页。

[8] 古郎士：《希腊罗马古代社会研究》，第178页。

[9] 西塞罗：《国家篇 法律篇》，第193页。

[10] 蒙森的描述是，在王政时代，“罗马国王单独乘车，他手执象牙鹰杖，脸上涂以朱红胭脂，头戴黄金檞叶冠，这都是罗马神祇与罗马国王所共同的”，“国王身服紫袍，执政官只在外衣上镶一紫边，以示与普通公民有别”，蒙森：《罗马史》第2卷，李稼年译，商务印书馆2004年版，第9页；蒙森：《罗马史》第1卷，商务印书馆1994年版，第60、75页。格罗索：《罗马法史》，黄风译，中国政法大学出版社2009年校订版，第34、31页。

[11] 古郎士：《希腊罗马古代社会研究》，第31页。

[12] 西塞罗说，“起誓必须谨慎”，因为“誓约是一个合同，通过它我们对神负有义务，那么法律的言辞就足够了”，参见《国家篇 法律篇》，第188、199页。

[13] 丘汉平：《罗马法》，中国方正出版社2004年版，第183～187页。

第三节 上帝之城与永恒之法（奥古斯丁）

亚历山大大帝逮住了一个海上强盗，问海盗：“你霸踞海上、虎视眈眈，意欲何为？”海盗反诘大帝：“你称雄大地，又意欲何为呢？我驾着小船，就被叫作低贱的强盗；你开着军舰，却被人尊称为皇帝。”强盗团体与人民国家的区别何在？是正义、和平和秩序？还是强权、战争和征服？

奥古斯丁是中世纪基督教最有影响的早期神学思想家之一，他提供了完整的基督教教义。早年信奉摩尼教，沉迷于对“恶”的探讨。与安布罗斯的相交相识，解决了他理论上的困境，此后转向基督教。奥古斯丁把古希腊的神学分为三类：神秘的神学、物理的神学和政治的神学，对应地，他把拉丁神学分为传说的神学、自然的神学和市民的神学。另外，奥古斯丁把古希腊的科学也分为三类：物理、逻辑和伦理。与此对应，拉丁语的科学分类则是自然、理性和道德。通往科学的方式则是本性、教育和实践：本性基于天赋的判断、教育基于知识的灌输、实践是道德的收获。在思想渊源上，奥古斯丁深受罗马时代新柏拉图主义哲学的影响，也研读过伊壁鸠鲁学派和斯多葛学派，西塞罗和塞涅卡的名字也出现在他的著作中。同时，他也重视历史，罗马史、巴比伦史、波斯史和以色列史上的典故都使他的神学有了历史的厚度。更多地，他的理论多建立在对《圣经》研读的基础上，通过对《圣经》特别是摩西五经和新约的详细研讨，他完整地构建了基督教教义和神学基础上的国家理论。

奥古斯丁在神学上的贡献，是与他的鸿篇巨制《上帝之城》联系在一起的。在这部著作中，他区分了两个世界：一为上帝之城，二为地上之城。前者是上帝和天使居住的天堂，后者是生而有原罪的人类的暂时居所。上帝之城有永久的和平、纯洁的精灵、永恒的真理，地上之城则充满了邪恶、无尽的欲望、残忍的战争。一方面，人因始祖的原罪，生而具有罪恶，易受邪恶的诱惑；另一方面，人也是上帝的造物，具有理性与智慧、精神与心灵，是一种高于野兽的存在。圣父、圣子和圣灵三位一体，随时眷顾着他“迷途”的子民。“上帝之城的缔造者激起我们的爱心，爱心使我们渴望成为它的公民。”[1]当耶稣再次降临人间，以上帝的名义进行最后审判的时候，人类最后获得重新返回天堂的机会。

受到新柏拉图哲学的影响，奥古斯丁辨析了上帝、天使、魔鬼和人类。依《圣经》文本，《创世记》并未出现“天使”和“撒旦与魔鬼”，到《诗篇》中，才出现了“天使”的概念。在他之前，古罗马哲学家们讨论过上帝、天使和人类的生存空间与内在德行。典型地，瓦罗（Varro）说，世界分为两个部分：一是天堂，二是尘世。天堂又区分为以太和空气，尘世区分为水域和陆地。以太最高，次为空气，再为水域，陆地最低。四个部分都充满了灵魂，生活在以太和空气之中的，享受永生；生活在水域和陆地上的，则终有一死。阿普雷乌斯（Apuleius）则区分了魔鬼、人类和上帝。他说，魔鬼本性有五：动物的天性、被动的灵魂、理性的心灵、虚幻的身体和永恒的存在。前三种本性人与魔鬼相通，第四种本性为魔鬼所特有，第五种本性则属于诸神。魔鬼遭受伤害、远离正直、沉迷自傲、妒忌阴暗和狡猾欺骗。诸神生活在天堂，人类生活在尘世，而魔鬼则置身于诸神和人类中间，生活在空气中。生活在尘世里的人类，具有语言和推理的能力，因此灵魂是不朽的，身体是易朽的，精神虚弱焦虑，身体迟缓堕落，不同的个性，相似的无知。魔鬼则因身体的不朽而更接近于永恒的诸神，人类身体消散之时，有可能变成魔鬼。诸神的精气提升而快乐，人类的精气下沉而悲催，诸神具有庄重的驻所、永恒的生命和完美的本性。因此，诸神欣喜、永生和幸福，人类则卑贱、短命和痛苦。在此基础上，奥古斯丁谈及了上帝之城与地上之城，不同的是，他把“诸神”变成了一神的“上帝”，在上帝与人之间安排了天使，天使是光、是昼。天使有好天使与坏天使之分，坏天使是堕落了的天使，天使不是生来邪恶，而是违背上帝意志和正直而堕落成魔鬼。坏天使与好天使一样具有理性和智慧，同样受到上帝的永恒赐福，“就本性而言，天使高于人类，但在正义的天平上，好人比坏天使更有价值”[2]。

奥古斯丁认为，一个王国并非简单人类的集合，而是为着正义而联合的团体。奥古斯丁以马其顿为例，亚历山大大帝征战欧洲建立了马其顿王国，有一次他俘获了海上的盗贼，问他：“你霸踞海上、虎视眈眈，意欲何为？”海盗则反唇相讥，问道：“你攻城略地，又当何解呢？我驾驶小舟，被虐称为海盗；你指挥大舰，却被尊为皇帝。”在奥古斯丁看来，亚历山大的帝国与海盗等乌合之众，其实是一样的：一个国家如果没有正义，那就如同一个海盗的集合。奥古斯丁也引用了西塞罗的《共和国》，西塞罗说，一个共和国是人的群体，他们有共同的认可的权利和共同的利益。共同认可的权利是指一个共和国不能够没有正义的伸张。没有真正的正义，就不会有权利，也不会有共和国。“正义是给予每个人应得的美德。”[3]作为神学家的奥古斯丁，当然会把和平、正义和秩序归结到上帝，正义的国家必定正义超越邪恶、灵魂超越肉体。如果一个人不服从上帝，那就意味着他的灵魂不能够正义地控制他的肉体，他的理性就不能抑制他的邪恶，果真如此，那么他就不能够是一个正义的人。

国家的一个目标是追求和平与秩序，而法律正是追求秩序的必要工具。无论是天国还是地上之国，法律都是获得社会和个人心灵的安宁，追求和平与秩序这一目标的理想工具。身体的安宁是身体各部分按适当比例的安排，非理性灵魂的安宁是欲望和谐的休眠，理性灵魂的安宁则是知识和行动的和谐。身体和灵魂的和平是良好的秩序与生物生命和健康的和谐。人与上帝的和平是服从和信仰上帝的永恒法，达到良好秩序和协调一致。人与人之间的和平是秩序良好的和谐。家庭和平是家长和服从者中间的良好秩序与和谐。市民和平是公民之间相似的和谐。天堂的和平是完美的秩序、上帝的快乐的和谐，以及共信上帝。“和平是秩序的安定。秩序是按照每个人的境况予以平等或以不平等的分配。”[4]

秩序需要法律来维持，身心的和谐有关个人的规则，家庭和谐需要家庭的规则，地上之城有社会的法律。奥古斯丁提到了永恒法、自然法和人为法。人要摒除痛苦、欲望和死亡，就要做到肉体与灵魂的和谐、知识与行动的和谐，就要遵从上帝的永恒法。神有诫令：爱上帝和爱我们的邻居。由此，人有三爱：爱上帝、爱自己和爱他的邻居。为了人类社会的和谐，他就要做到：第一，不伤害他人；第二，尽所能善待每一个人。在家庭内部，则要做到丈夫与妻子、父母与子女、主人和仆人之间的和谐。相互关爱与合理服从并不矛盾，在此，奥古斯丁提及了法律的衡平规则。平等之物，遵循平等，生物是上帝所造，共同地拥有灵魂。正因为如此，奴隶制度并不公平。神说不得杀人，因此既不可杀他人，也不可自杀。夫妻、父子和主仆既相互关爱，也惩戒服从，居上者对居下者的管理，不是基于“权力之爱”，而是基于“义务之感”，因为“他们不是以权威自傲，而是因为仁慈之爱”。[5]家庭之法要符合城市之法，而所有法律都归结于神。奥古斯丁追溯上帝之法到圣经文本：上帝与摩西之约、上帝与诺亚，石刻十诫和约柜之法，以及圣保罗对法律的描述。以色列人遵从上帝之法，因此蒙恩得救；异教徒之国的法律不遵从神意，因此灭亡。他还分析过早期的罗马法，认为罗马的努马立法、十二铜表法和莱克古斯法，不是来自罗马自己的神的立法，而是借鉴了其他民族的法律，比如古雅典的梭伦立法、斯巴达的立法。这些法律都有宗教的因素，但是都不是来自自己的神。没有神的辅助就会导致道德上的邪恶，包括邪恶的生活和邪恶的行为，即使他们的王国依然伫立，他们的城邦却逃不过最后的毁灭。他们的神丝毫没有保全他们；正相反，却增加了他们的痛苦。他引用罗马历史学家的话说：“弥漫于罗马人中间的公平和美德，与其说是仰仗其法律，还不如说是出自天性。”[6]

日耳曼人南征欧洲之后，欧洲成为各王国分立的政治和法律单元。罗马法的法律效力已经没有了政权的基础，成了原罗马帝国境内潜在发挥作用的普通法。王国内部有各自的世俗法律体系：王室法、封建法、庄园法。在王国外部，世俗法与教会法发生着司法管辖权和法律体系之间的竞争，国王和教会之间的争斗，同样体现在法律的冲突上。既有法律的实际效力，又有全欧洲统一法律体系的法律制度，唯有基督教的教会法。自公元700年至1300年，教会和教会法学家们逐渐发展和创立了完整的教会法律体系。1139～1144年，格拉提安创作的《教会法汇要》，被认为是教会法成型的第一步，后构成《教会法大全》的第一部分。《教会法汇要》由三个部分构成：《论圣职》《论事务》和《论圣事》，后演化为《类别》《案例》和《论圣化》。[7]具体内容包括，其一，教会法的一般理论，涉及法的意义、法律种类、教会法与世俗法的关系、神职人员的权利义务；其二，教会法的案例，包括教会法的实际运用、审判及程序、誓约、异端和婚姻；其三，教会的圣事和正当管理。此后，直到宗教改革时期，教会法认可《教会法大全》（Code of Canon Law）四个主要部分：格拉提安（Decretum Gratiani）的《教会法汇要》，格里高利九世（Greogry Ⅸ）的《手谕集》（Decretals，1234），波尼法斯八世（Boniface Ⅷ）的《第六书》（Sext，1298）和克莱孟五世（Clement Ⅴ）的《克莱孟书》（Clementines，1313）。宗教改革后，教会从政治领域消失，但是，教会法依然继续发展。1917年，本尼狄克十五世颁布了《教会法典》，计2414条，分总则、人法、物法、诉讼法、罪与罚五个部分。1983年，保罗二世颁布《教会法典》，计1752条，分总则、天主子民、教会训导职、教会圣化职、教会财产、教会刑法、诉讼法七个部分。[8]

教会法里也存在法律哲学，严格地讲，教会法是神学在具体法律事务中的应用，更具有法律实践理性的意义。典型地，教会法把法律分为两类：一为神法，下又分自然法和道德法；二为人法，下分国法和教会法。中世纪教会与国王的法律争端，则是基督教国王与教会“双剑论”的具体运用。在教会法的惩戒和制裁方面，同样贯穿了基督教的神学。教徒的小罪，是由于人类的软弱和过失。司法的惩戒私下进行，神父主持，教徒的告解忏悔能够得到补赎。教徒的大罪，则由主教或教会法官主持惩戒。这些罪行或者涉及信仰，比如背叛教会、异端、买卖圣职、巫术、伪誓，或者涉及自然正义，比如杀人、盗窃、伪证，或者涉及自身，比如通奸、强奸。对圣职人员的制裁，包括停职、撤销和权力剥夺，对平教徒的制裁则是大小绝罚和禁罚。对未受洗礼的异教徒，可实鞭刑、肉刑、惩罚性征赋税，甚至武力的征伐，对受过洗礼的异端，则可施行鞭刑、流放、监禁和没收财产。法律的裁判基于神法的一般原则：爱上帝、爱邻居、爱自己的敌人。偏离了爱的行为，就要用正义予以矫正，以仁慈予以净化心灵。正义是合法的裁决，惩罚也是一种爱。

教会法是法律的规范和法律应用，而神学的法律哲学，还是由神学家完成。到13世纪，托马斯·阿奎那应用亚里士多德的形而上学解释了上帝，完成了基督教神学的经院主义改造。他的《神学大全》包含了系统的法律神学，典型地，他把法分为四类：永恒法、自然法、人法和神法。

永恒法是上帝理性和上帝意志的体现，是上帝用来统治整个宇宙的，是支配宇宙的大法，是各种法律的最终来源，是最高的法律。“上帝必定存在于所有的事物之中，并且是最内在地存在于所有的事物之中的。”[9]托马斯说，法律不外乎是由那统治一个完整社会的“君王所体现的”实践理性的某项命令。然而，显然可以看出，如果世界是由神治理的话，宇宙的整个社会就是由神的理性支配的，“所以上帝对于创造物的合理领导，就像宇宙的君主那样具有法律的性质……这种法律我们就称之为永恒法”[10]。永恒性是指：其一，“凡是永恒的东西都是无疆界的”，既无开端也无终点；其二，“永恒性是同时总全的”，非连续性的。[11]上帝的意志是事物的原因，人的意志通过“禁止、诫命、劝谕、运作和允准”的表记来理解上帝的意志。[12]

自然法是理性动物对永恒法的一种参与，是上帝用来统治人类的法律，体现永恒法对理性动物的关系。阿奎那认为，人类是有理性的动物，能在某种程度上分享神的智慧，并由此产生一种自然的倾向，以造福人类。人在理智本性上最像上帝，上帝的肖像以三种方式存在于人身上：其一，为人类心灵，通过它，人可以理解和爱上帝；其二，上帝的恩典，通过它，人可以现实地和习惯地认识和爱上帝；其三，荣光的相似性，通过它，人可以完满地认识上帝和爱上帝。[13]他说，所有受神意志支配的东西都是由永恒法来判断和管理的，那么显而易见，一切事物在某种程度上都与永恒法有关，只要他们从永恒法产生某种意向，以从事他们所特有的行动和实现某种目的。但是，与其他动物不同，理性的动物以一种非常特殊的方式受到神意的支配；他们既然支配着自己的行动和其他动物的行动，那么，他们就变成神意本身的参与者，“所以他们在某种程度上分享神的智慧，并由此产生一种自然的倾向以从事适当的行动和目的。这种理性动物之参与永恒法，就叫自然法”[14]。

阿奎那还从自然法的箴规、自然法的普通性和自然法的不变性等方面，进一步论述自然法的内涵和范围。

对于自然法的箴规，他认为，首先，自然法箴规的条理同自然倾向的条理相一致。也就是说，自然法包含着一切有利于保全人类生命的东西和反对其毁灭的东西。其次，自然法反映出人与其他动物共有的天性而产生一种特殊的目的的倾向。由于这种倾向，就有自然教给一切动物的所有本能，如性关系、抚养后代等。这与自然法有关。最后，在人的身上有某种和他的理性相一致的向善的倾向；而这种倾向是人所特有的。因此，人们天然地希望知道有关上帝的事实并希望过社会生活。[15]

在自然法的普通性问题上，他指出，自然法对于所有的人都一样起作用。这正如一个正当的标准是同样为大家熟悉的那样，因为就理性而言，对于每个人存在着一个真理和正义的标准。

在自然法不变性问题上，他认为，自然法本身的原则是不会改变的，因为它规定了正确的东西，是大多数事例的通则。此外，他认为有两种方法可以知道自然法发生改变。第一，自然法已有了某些附加的内容；第二，自然法删除了某些内容。基于此，有人认为阿奎那提出了“可变自然法”的观点。总之，阿奎那在继承古罗马的自然法基本原理的基础上，予以进一步发展，形成他特有的自然法理论。在他的神学体系之内，自然法的地位和作用被降低了，在它上面还有永恒法，自然法是从属于永恒法的。

神法是神的启示，又称为神祇法。它是自然法的增益，神恩的礼物。是对自然法和人法的补充，能起修正自然法和人为法缺陷的作用。阿奎那断定，除自然法和人为法外，人们必须由神法来指导自己的生活。理由是：第一，人就其本性而言，注定要追求一个永恒福祉的目的，而这超出了人类天然才能的力量。因此，要达到这个目的，就要在自然法和人为法指导外，借助于神法的指导。第二，由于人类判断往往不可靠，特别是在一些特殊问题上更是如此，所以就有必要让他们的行动受神赋予的法律的指导，这是因为神法不会发生错误。第三，法律只能按人类的外表动作制定。不能指挥和规定人们内心的动作，所以就有必要再加上一种神的法律。第四，按照奥古斯丁的说法，人类的法律既不能惩罚又不能禁止一切恶行，所以就必须有一种能防止各式各样罪恶的神法。

人法是通过国家制定的法律，是根据自然法、最终是根据永恒法制定的，是反映人类理性的法律，即实在法。他说，从天然懂得的不言自明的原理出发，可以达到各种科学的结论。人类的推理也必须从自然法的箴规出发，仿佛从某些普通的不言自明的原理出发似的，达到其他比较特殊的安排，“这种靠推理的力量得出的特殊的安排就叫作人法”[16]。

阿奎那就人法的诸多问题做了专门的论述。在制定人法的必要性方面，他说，在人身上存在着一种倾向为善的习惯，但必须经过“某种锻炼”才能使人的这种德行日臻完善。有些青年由于善良的秉性或教养，或者特别是由于神的帮助，自愿想过有德行的生活；对于这类青年，只要有父亲的指导和劝告就行了。对于另一类青年，他们性情怪异，易于作恶，就很难为忠言所感动，必须用压力和恐吓的手段使他们不做坏事。这种手段就是法纪，就是制定法律。犯罪是因为“离开了存在于他身上的上帝的意志”，只能够“通过正义”“受到惩罚时他就重新回到了上帝意志的秩序之中”[17]。人妥善运用他的善良意志，就表现为善，善的缺乏就是一种恶。有时候，恶人甚至会邪恶地运用他具有的善。“罪本身在于意志的无序行为，而罚在于为意志所运用的事物的匮乏，罪也就比罚包含更多的恶。”[18]

在人法与自然法的关系方面，人法从属于自然法。阿奎那认为，法律是否有效，取决于它的正义性；而是否合乎正义，就要看它是否符合理性法则；而理性的第一法则就是自然法。正义有两种：一是分配的正义，二是交换的正义。阿奎那更注重分配的正义，“上帝也是通过把与其本性和状况相适宜的事物赋予每一项事物而实施正义的”[19]。他说，一切由人所制定的法律只要来自自然法，就都和理性相一致。如果一种人法在任何一点与自然法相矛盾，它就不再是合法的，而宁可说是法律的一种污损。

最后，人法可以根据其特点予以分类：第一，人法是从自然法来的。依此，人法可分为万民法和市民法。万民法是从自然法得出的直接结论；市民法是为满足需要而从自然法中产生出的个别应用标准。第二，人法是以城市的公共福利为目标。依此，人法可依对公共福利负有不同职务加以区分：有祈祷的祭司，有管理社会的统治者，有与之相适应的规范。第三，人法应该由市民社会的统治者加以颁布。依此，不同的政体就有不同的法律。君主政体有“君主的律令”，贵族政体有“智者的意见”和“元老院的建议”，寡头政体有“执政法官”或称为“荣誉法”，民主政体或全民政治有“平民法”，暴君政治没有相应的法律，混合政体的法律是“经贵族和平民一致认可后”制定的。第四，人法的法律是支配人类行动的法则。依此，法律依不同的对象而进行分类，有时就以它们的制定者来命名。

[1] 奥古斯丁：《上帝之城》，玛库斯译，世界图书出版公司2011年版，第332页。

[2] 奥古斯丁：《上帝之城》，第347页。

[3] 奥古斯丁：《上帝之城》，第668页。

[4] 奥古斯丁：《上帝之城》，第659页。

[5] 奥古斯丁：《上帝之城》，第662页。

[6] 奥古斯丁：《上帝之城》，第51页。

[7] 莱舍尔：《教会法原理》，李秀清等译，法律出版社2014年版，第29页。

[8] 彭小瑜：《教会法研究》，商务印书馆2011年版，第62页。

[9] 阿奎那：《神学大全》第一集第1卷，段德智译，商务印书馆2013年版，第110页。

[10] 阿奎那：《阿奎那政治著作选》，马清槐译，商务印书馆1963年版，第106页。

[11] 阿奎那：《神学大全》第一集第1卷，第130页。

[12] 阿奎那：《神学大全》第一集第1卷，第378页。

[13] 阿奎那：《神学大全》，第一集第6卷，第369页。

[14] 阿奎那：《阿奎那政治著作选》，第107页。

[15] 菲尼斯：《自然法与自然权利》，董娇娇等译，中国政法大学出版社2005年版，第24、78页。

[16] 阿奎那：《阿奎那政治著作选》，第107页。

[17] 阿奎那：《神学大全》第一集第1卷，第364页。

[18] 阿奎那：《神学大全》第一集第3卷，第347页。

[19] 阿奎那：《神学大全》第一集第1卷，第399页。

第四节 “新教伦理与资本主义”（韦伯）

道教向往清静无为、儒教推崇仁义礼智、天主教笃信简朴奉献、新教追求物质财富、犹太教擅长积累财富、伊斯兰教沉迷奢华尊贵。宗教信仰如何决定行为模式？为什么只有新教伦理才能发展出资本主义？

公元14世纪到16世纪，西方社会处于文艺复兴和宗教改革时期。文艺复兴是指新兴的资产阶级用古希腊、罗马文化反对封建的意识形态，建立新的资产阶级思想体系的运动。文艺复兴的范围广泛，它包括文化、社会、经济、政治等诸方面，从而导致了一个在许多方面和中世纪不同的新型社会。

在文艺复兴后期，同时发生了另一场运动，即宗教改革运动，其目的是要求按照资产阶级的利益来改造教会和改变宗教教义。基督教世界早期有罗马公教（天主教）和正教之分，前者以罗马为中心，后者以君士坦丁堡为中心。新教改革使罗马公教再一次发生分裂，分裂的结果即是新教的产生，其中著名的是路德教、加尔文教和英国的安立甘宗。继新教改革后，天主教内部也进行了改革。宗教改革的成果是多方面的，首先，基督教世界从此之后，不再是大一统的社会组织和社会制度，宗教成为各民族国家内部的组织。其次，宗教开始退出政治的舞台，成为人们私人领域的一种信仰。再次，新教各派在某种程度上都提倡一种开明主义，比较欣赏自由和平等的精神，以反对中世纪教会的专横和跋扈。最后，加尔文教的有些思想，比如自由竞争和发财致富等，已经和新兴资产阶级的想法相一致。

文艺复兴和宗教改革在一些方面有着密切联系，两者都破坏了14至15世纪的秩序，是个人主义强大潮流的产物。都是资本主义的发展和资产阶级社会产生的结果。但从实质意义上讲，宗教改革不是文艺复兴宗教方面的运动。实际上，宗教改革与中世纪后期文明的决裂比人文主义者倡导的文艺复兴运动更深刻。如果说文艺复兴标志着中世纪向现代世界的过渡的话，那么可以说，宗教改革在某种程度上更确切地预告了现代。

宗教改革运动大体包括两个阶段：一是始于1517年的新教革命，革命的结果是北欧大多数国家脱离了罗马教会；二是始于1560年天主教的内部改革。如果说文艺复兴是西方人复活了古希腊罗马文明的话，那么宗教改革则是回到了《圣经》和早期基督教著作的教义；如果说文艺复兴的本质是热爱人和自然，那么宗教改革的精神则是来世的思想；如果说文艺复兴者认为人性是善良的话，那么宗教改革者则认为人性无比腐化和堕落；如果说文艺复兴的领袖们相信文雅和容忍，那么宗教改革的信徒们则强调信仰和服从。更重要的是，文艺复兴是一场贵族的运动，而宗教改革则是一场平民的运动。[1]

宗教改革的遗产是多方面的，我们可以这样看：

1.宗教改革促进了宗教自由

宗教改革后，西方基督教世界分裂成许多相互敌对的教派，在日耳曼北部和斯堪的那维亚的国家是路德派，在英国是独特妥协性的新教，在苏格兰、荷兰、法属瑞士是加尔文派，天主教世界只剩下意大利、奥地利、法国、西班牙和葡萄牙，等等。从长远的角度看，这限制了教会的专制统治，从而促进了宗教的自由。由于在不同的民族、不同的国家里的不同教派都有进一步的发展，人们开始意识到任何一种教派都不能强大到把它的意志强加于其他教派的地步。任何一个教派的存在，都要对于其他的教派采取容忍的政策。

2.宗教改革发展了自由和民主的思想

新教徒宣称在上帝面前，每个教徒都是平等的，每个人都有权直接对上帝负责，他们认为教会的等级制度违反了人人平等的天理与神意。他们反对权力的压迫，提倡各自良知的自由，重视人的人格、价值和尊严。路德主张每个人都可以凭借对《圣经》的独立理解、凭借内心的笃诚而直接感受和蒙受上帝的恩赐。在这个方面，人们无须教会充作桥梁，无须神职人员提供线索。

3.宗教改革促进了民众教育

路德派、加尔文派和耶稣会改变了教育只限制于贵族的情况，改变了课程过分强调希腊文和拉丁文的状况。他们渴望传播他们的教义。在民众创办的学校里，农民和鞋匠的子女也可以用方言学习阅读《圣经》和神学论文。实用的学科纳入了学习课程，它们取代了希腊文和拉丁文的地位，有的学校为新的科学打开了大门。

4.宗教改革限制了世俗统治者的权力

宗教改革后的各教派，包括新教和改革后的天主教，都对专制国家提出了质疑，其中，加尔文教对世俗统治者的态度更加具有批判性，在法国和英国，他们不仅为革命的权力辩护，而且积极地参与革命活动。耶稣会的哲学家们则提出，世俗统治者的权威来自人民，有人甚至坚持认为公民有权杀死暴君。

5.宗教改革鼓动个人主义和谋求财产

宗教改革发生的原因之一，便是新兴资产阶级的兴起。在这个问题上，宗教改革的精神在一定程度上是与资产阶级的价值观相吻合的。他们认为，人是独立的个体，并非团体的一员，他应该自主地思考和独立地判断，而不应该受教条或者权威的拘束。加尔文教甚至认为，上帝支持不择手段地发财致富，优胜者是上帝的选民，失败者则是上帝所厌恶的人。加尔文自己就把商人和放债人的事业神圣化，高度评价节俭和勤劳的商业品德。

20世纪前20年，一个叫作马克斯·韦伯的德国人先后出版了一系列比较宗教社会学的著作，其中包含了迄今仍然震撼着思想界的《新教伦理与资本主义精神》《中国的宗教》《印度教与佛教》和《古犹太教》。以西方文化为中心，韦伯教授从经济社会史的角度阐释了宗教伦理对于社会的影响，解释了西方社会进入现代化社会的精神原动力。就法律文化而言，我们可以从他的“唯有新教伦理才能够产生资本主义”全新命题推演出这样的法律命题：唯有西方社会特有的社会经济结构才能够发展出西方的法治社会，或者，法治是西方社会特有的现象。

宗教不仅仅是一种信仰，它也是我们行为的一种内在向导。人依据自己的信仰才会如此去行动，把信仰转化为行动，必定会对社会本身发生特定的作用。韦伯的分类癖好让他对世界上的宗教进行了分类[2]，分类的标准是出世/入世以及禁欲/神秘，于是宗教有了四种典型形态：出世的神秘主义，比如佛教；入世的神秘主义，比如中国的儒教（家）；出世的禁欲主义，比如天主教；入世的禁欲主义，比如新教，也就是现在所谓狭义的基督教。对于一个西方人来说，东方人是神秘的，这点我们可能并不认可，但是东方人与西方人思想和行为的差异，我们却并不否认。在他所理解的西方宗教中，他细致地区分了天主教与基督教的差异性，拿他形象的比喻来说，出世的天主教“好睡”，隐藏在教堂里冥思苦想；入世的基督教“好吃”，吃饱了就去干活、发财致富以实现上帝对自己的期望。新教徒是勤劳的，勤劳使他们依靠自己的劳动创造出财富；新教徒是节俭的，他们省下每一元钱用于新的投资获得更多的财富；新教徒是守纪律的，唯有分工协作才可以成就伟业；新教徒是热情的，他把上帝的召唤当作是他生活的信条。新教徒的这些生活伦理准则是其他宗教信徒所不具备的，在这些信条下生活的人们才能够理性地生活，才可以发挥个人的聪明才智，才可以遵守共同的法律。正是在这样的前提之下，西方社会进入了现代化的社会[3]。

20世纪70～80年代，一群美国人接受了韦伯的社会学，用他的研究方法探讨法律与政治的关系，探讨法律现代化的问题。专门论及宗教对法律作用的学者，典型的是前哈佛大学法学院的昂格尔教授。他认为，西方社会进入现代化并形成一个法律秩序的法治状态，有两个基本的前提：一是利益集团的多元化，二是自然法之理想[4]。就后者而言，一个社会是否有自然法作为指导，就要看这个民族是否存在着某种特质的宗教。基督教有着法律现代化所具备的所有内在要素，理想的高级法观念直接导向理想的法治社会，宗教的平等转化为法律的平等；古代中国社会虽然也有儒家和道家，但是集体（家族）本位和熟人关系下思想的内核与西方个人主义和陌生人社会下的法治精神是冲突的，因此中国古代社会不是一个法治的社会；古印度教、伊斯兰教、犹太教和古希腊罗马的神学介于上述两个极端情况之间，因此法治水平介于西方社会和中国社会之间。法律的公共性、实在性、普遍性和自治性的统一，才可以造就法治的社会。法律的公共性和实在性为东西方社会所共有，法律的普遍性和自治性只出现在西方社会，而后两性则与西方基督教密切相关。因此，法治社会的出现是一个极其罕见的西方现象。昂格尔的理论是韦伯理论进一步提炼的简要版本，他所研究的西方现代化法治并没有超越韦伯的研究边界。

1985年，美国的伯尔曼出版了《法律与革命》，将其研究的重心放到了西方社会的12～13世纪，认定西方法律传统起源于教会革命，明确提出西方的法律科学实际上就是世俗的神学。他并不赞同韦伯的理论和昂格尔的理论，甚至在他的著作中还批判了他们的理论，但是纵览他的著作，伯尔曼的理论无不显现韦伯和昂格尔的影子。也许是法律历史学家和社会学家无法跳出自己研究眼光和范围的局限，也许是法律历史学家永远不可能避开基督教对西方社会的影响，伯尔曼依然研究西方中世纪的社会结构的多元，也认定多元的法律体系和多元的法律管辖权导致了西方法律的成熟。他无法摆脱韦伯和昂格尔社会学的阴影。在他看来，西方12～13世纪教会法、庄园法、封建法、罗马法、王室法、商法和城市法相互竞争相互借鉴才导致了西方法律科学的繁荣，导致了相互妥协而达成法律至高无上的共识。不同的是，他不再把基督教的力量当作是西方走向现代化和法治的超重要性因素，他强调世俗法律与教会法的分离和冲突才是西方法律传统形成的主要原因。尽管如此，他还是强调西方法律传统中的基督教因素，给韦伯和昂格尔的理论注入了丰富和细致的历史脚注。罪与罚起源于原罪、赎罪和末日审判，财产法和合同法起源于路德新教，婚姻家庭和继承法源于教会法。即使是西方法律科学，也是基督教的神职人员以亚里士多德的形而上学改造和完善罗马法而形成。

[1] 伯恩斯等：《世界文明史》第2卷，第181页。

[2] 韦伯：《经济与社会》（上卷），第645页；韦伯：《中国的宗教》，《韦伯作品集》第5卷，康乐等译，广西师范大学出版社2004年版，第232页。

[3] 韦伯：《新教伦理与资本主义精神》，彭强等译，陕西师范大学出版社2002年版，第14页。

[4] 昂格尔：《现代社会中的法律》，吴玉章等译，译林出版社2001年版，第64～78页。

第五节 “西方法律科学是一种世俗的神学”（伯尔曼）

中国婚姻与家庭的构成要素是“父母之命，媒妁之言”“上以事宗庙，下以继后嗣”。西方法律上的婚姻则是“男女之间共同生活的合意”。中西婚姻理念之间的差异与基督教的教义相关吗？生育权应该由男女夫妻自己享有？还是系于上帝之手？西方禁止堕胎的法律有宗教上的理由吗？同性恋“夫妻”能够申请结婚证以得到婚姻法的平等保护吗？

法律与宗教相伴而生，这是法律历史学家和法律社会学家共同的看法。在16世纪以前，宗教、道德和法律混合在一起，成为古代社会控制的主要工具；16世纪之后，随着人类理智的开化和科学技术的进步，法律的世俗性质日渐突出，宗教对法律的影响由显性转向隐性。从逻辑意义上说，现代法律与宗教是不同的社会制度，法律是立法、执法和裁判的规则，它设定权利、解决纠纷、设立合作关系的程序，而宗教则是仪式和信条，“它是人们表明对终极意义和生活目的的一种集体关怀——它是一种对超验价值的共同直觉与献身”。[1]但是，两者也有相同的地方，比如，法律与宗教都存在着“仪式、传统、权威和普遍性”四种要素，如果将法律纳入到宗教的语境下，法律就可以获得正当性。[2]

西方社会进入现代，是与反基督教的人文主义和启蒙运动联系在一起的。马基雅维利以人的经验取代神的启示研究政治问题，笛卡尔提出“我思故我在”的格言，狄德罗呼吁用最后一个教士的肠子绞死最后一个教士，都标志着人的胜利和神明的衰败，人真的成为了万物的尺度。伴随着人类理性的觉醒和科学技术的进步，法律不再是神灵统治人类的工具，而是世俗政治主权者规范人类的规则。法律是人类理性的命令，法律是主权者的命令，法律是统治阶级意志的体现，这是西方从17世纪到19世纪中叶法律的标准定义。用通俗的话来说，15～16世纪新教改革的结果，就是基督教退出了政治的舞台，回到了人类信仰的世界。

理性与科学阻隔了法律与神启，但是，它无法从法律职业者的大脑里剔除宗教。虽然现代的法律内容上少见宗教的字眼，但是，当人们碰到诸如生命、死亡、苦难、危难等法律问题的时候，神或者上帝的字眼随时都会出现在法官的判决书中。

法律中有两个常见的抗辩理由：一个我们称之为意外事件，另一个我们称之为紧急避险，两者都与神力相关。人所无法预见或者避免的，称为意外事件，在此情况下，被告免于承担法律上的责任。这里的意外事件，英美法名词的直译则是“上帝的行为”。火山、地震、海啸、飞机在百慕大上空失事都不能为人类所预见或避免，因此是上帝的行为。既然上帝要事件这样发生，人为就没有任何的意义。一个暴风雨的夜晚，一艘船无法正常航行，未经过码头主同意，船长将船系在码头上。暴雨冲击着船，船撞击着码头，导致了码头的损害。码头主状告船主。法官在分析这个案件的时候假定道，如果船在暴风雨中驶入码头而瘫痪，撞到码头使之损伤；或者，连接船和码头的绳索断裂，船撞到码头使码头主利益受损，那么这两种情况下船主都无法控制，这都是上帝的行为，原告不能够得到赔偿。而在这个具体的案件中，船主故意将绳索系在码头上，而且不断及时更换新的绳索。因此，本案不是上帝的行为，而是被告的紧急避险行为。被告的行为具有合法性，但要赔偿原告所受到的实际损失。[3]

在紧急避险的情况下，理由稍有不同。一个冒险者迷失在森林里，饥寒交迫之时发现了一个无人居住的小屋。在这个小屋里，冒险者食用了小屋主人供野营的储备食品。小屋主人后状告冒险者。法官支持了被告，法官引用神学家的话说，一个快要饿死的人为了活命，可以采取必要的行为来保持他的生命，这不是一种道德上的邪恶。冒险者的行为是对土地的非法闯入，是对小屋主人财产权的侵犯，但是他求生的本能使他豁免于法律上的责任。

如果我们承认人类是渺小的，人类意志是脆弱的，或者反过来说，如果我们不能够相信科学是万能的，不能够确信计算机能够代替法官的大脑，那么法律的世界总有一部分属于神秘的超经验的世界。在这个神秘的世界里，神力总会神出鬼没，缠绕着法官的心智。

基督教对现代法律制度的观念影响，莫过于婚姻家庭法领域。现代的婚姻家庭制度，可以一般地总结为这样几个方面的元素：一个男子与一个女子为了共同生活而达成的一个合意，他们生育和抚养着后代，以此延续人类的繁衍。其中，每个元素都折射着基督教的教义。

《圣经》上说，上帝按照自己的样子造了一个男人，然后从这个男人的肋骨中抽出一根造成了女人。因此，男女本为一体，女子为男子骨中之骨，肉中之肉。当一个女子长大成人，她将离开她的父母，回到她丈夫身边。这便是西方婚姻“男女的结合”“夫妻合意与同居”的神学根据。

婚姻家庭制度从古代向现代的发展，以“夫权”和“家父权”的消失为标志。古代的婚姻和家庭，以家族的延续和政治上的联盟为目的，西方如此，中国古代也是如此，这样传统下的婚姻与家庭在法律上的表现，便是男性家长对妻妾与儿孙法律上的绝对权。现代的婚姻与家庭，意味着妻子和子女地位的提升，婚姻与家庭不再被看作家族血脉的传承，而是夫妻之间个人的意愿，以及他们与未成年子女之间有限特权的亲权关系。在古罗马，古代家庭让位于现代家庭，便是市民法向万民法的发展。在这个时期，基督教正在崛起，基于家族制度的婚姻转化为基于个人意志的婚姻，基督教的作用功不可没。到优士丁尼民法大全的时候，盖尤斯和莫德斯丁关于婚姻的定义成了官方学说：“男女之间的结合就是保持不可分离的生活关系”“婚姻是男女间的结合，是神法与人法的结合”。

夫妻是一体的，因此婚姻不能够离异，这是西方18世纪之前天主教的传统。因夏娃偷吃了伊甸园的果子，上帝惩罚妻子让她“依附于她的丈夫”。因此在法律上，妻子一直没有法律上独立的人格，她的法律事务只能够由她的丈夫来代表。英国1936年法律改革条例《已婚妇女和侵权行为人》颁布之前，妻子所发生的侵权行为责任一直由她丈夫来承担。丈夫向未婚妻诋毁第三人的名誉，丈夫要向该第三人承担名誉损害的责任；丈夫向妻子诋毁该第三人，他并不承担责任，因为夫妻之间的交流不构成“公开”诋毁他人名誉，这是配偶之间的绝对的豁免权。

怀孕的女子是否可以堕胎？这是西方国家永久的争论话题。20世纪中叶以前，堕胎如同卖淫，都被认为是社会所不可容忍的恶习，乃至宗教上的罪恶。1969年，美国天主教的牧师们还在说，所有的生命都出自上帝之手，人的生殖能力为上帝所赐，生命唯有上帝才能取走。《圣经》上说，“你的手创造我，造就我的四肢百体”。堕胎者，实际上就是把自己凌驾在上帝之上。教主们说，“人从受孕的那一刻起，就是一个生命”“上帝造人于母腹之中，人的一生从母腹直到将来”。因此，堕胎就是杀人。而且，按照现代医学，精子与卵子一旦结合形成受精卵，它就有了与父母完全不同的遗传基因。受精卵包含了孩子的性别、肤色和智力特征，有了独立于母亲的人格。这样的看法一直伴随着西方国家法律的争论，直到1973年美国的罗伊案，法官们才考虑到禁止堕胎对母亲带来的现实伤害。20世纪50年代以来的女权运动和自由主义运动，才开始遏制了天主教禁止堕胎的呼声。在实践中，法官们则采取了一个中间的尺度：妊娠12周以前可以堕胎，22周以前可干预堕胎，22～23周之后堕胎为犯罪。[4]

当同性恋者呼吁社会认可的时候，法律冲突也应运而生。三对美国同性恋伙伴，分别共同生活了4到25年，其中两对伙伴收养了子女。1999年，他们向当地政府申请结婚证，以维护他们“配偶”之间以及“父母子女”之间的如同异性恋婚姻家庭那样的相关利益。政府认为，同性恋“婚姻”是两个人“同居的合意”，但是缺少“男女两性”的构成要素；同性恋家庭具备了“抚养”后代的特征，但缺失“生育”后代的要素。当政府拒绝他们的要求之后，他们把政府告上了法庭，要求判定政府发放给他们结婚证。官司一经提起，舆论一片哗然，报纸、电台和电视纷纷报道。支持者认为不给他们发放结婚证是一种法律歧视，反对者认为如果认可了同性恋婚姻就会对传统的婚姻家庭伦理产生致命的冲击。法官们之间同样也存在着意见的分歧：如果判定政府发放结婚证，那就意味着对婚姻为“男女共同生活体”传统的否定，从而无法遏止通过生物技术改变人类性别的行为；如果不支持原告的诉讼请求，那么就与“法律同等保护”和“反对法律歧视”的原则相冲突。在综合了各种考量之后，法官们达成了妥协，一方面，法院判定原告能够得到异性恋婚姻家庭一样的法律保护，以贯彻法律同等保护的原则；另一方面，法院不支持原告得到结婚证，以维护婚姻家庭“男女共同生活以生育和养育后代”的西方传统[5]。在婚姻家庭法律问题上，基督教一直表现为传统和保守。它曾经把婚姻从家族的束缚中解放了出来，但在同时，它也以传统和守旧束缚着人类个性的发展。

以神学的视角看待刑法，通常联想到的是中世纪末期的宗教裁判所。布鲁诺被火烧死了，哥白尼被宣布为异端，伽利略终身监禁并客死他乡，萨威图斯也被火刑处死，天主教因此而蒙羞。这些宗教迫害都是事实，不过，这些事实只是基督教历史的一个片段，而且是一个短暂而不光彩的片段。当我们纵观基督教文明史的时候，我们可以发现，当它不构成一种制度性压迫的时候，基督教更多的时候则体现的是一种人道主义、一种人文的关怀，甚至是一种进步。而且，就刑法史而言，我们可以说，基督教的神学孕育了现代的刑法。

现代刑法的理念，我们追溯到贝卡利亚的《论犯罪与刑罚》，但是，“罪与罚”的观念则要起源于《圣经》。亚当与夏娃违背上帝的意志，偷吃了智慧树上的果子，被逐出了伊甸园。男人要苦作，女人要生产。因为他们是人类的祖先，人类所以生而有罪，人生的痛苦就是在赎罪。当世界末日到来的时候，所有的人都要受到末日的审判，他们因为活着时的所作所为，要么重返天堂，要么堕入地狱。这些是《圣经》从“创世记”到“启示录”所记载的宗教故事，“原罪”“赎罪”和“末日审判”与世俗刑法之“罪与罚”有着思维方式上的极其相似之处。虽然基督教之“原罪”不同于刑法“犯罪”的含义，但是“罪过应该受到惩罚”的逻辑共存于基督教教义与现代刑法之中。

现代刑法是讲究“主客观统一”的，也就是说，当我们要处罚罪犯的时候，一方面需要有罪犯的犯罪之客观行为，另一方面需要罪犯的犯罪之主观过错。犯罪之客观要素通行于整个人类社会的历史，而犯罪之主观要素则起源于基督教的教义。“以眼还眼、以牙还牙、以手还手、以足还足”是古代社会共同的法则，部落之间的血亲复仇，部落之间的同态复仇都遵循了惩罚对等的原则，在这里，主观上是否有过错并不构成免责的理由。由刑罚的客观尺度到犯罪人主观罪恶的参详，则归功于基督教对“罪”的理解。肉体与灵魂的区分并主张精神高于肉体，惩罚的不是肉体，而是罪恶的灵魂，这是基督教的发明。12～13世纪的时候，两个强盗闯入修道院并盗窃了修士的什物，两个修士制伏并捆绑了这两个强盗。一个修士去向修道院首领报告，另外一个修士看管这两个强盗。强盗自行解开了束缚，对修士的生命造成了威胁。面对这危险，负责看管的修士杀死了强盗。修士杀死强盗的行为是一种正当防卫，还是一种谋杀？这个问题最后上交到了教皇亚历山大三世。教皇说，修士不是一般的世俗之人，他过着一种完美的生活，他应该有高于普通人的道德要求。耶稣告诫我们说：如果一个人拿走了你的外套，也让他拿走你的斗篷。修士的行为也许有正当的理由，但是杀死他人却是一种“罪孽”。因为这个罪孽，修士应该被追究谋杀的罪名。[6]

16世纪之后，基督教退出了政治的舞台，然后，基督教的教义仍然以隐形方式影响着现代刑法。1885年，一艘英国的船只在非洲好望角方位发生海难，两个成年人和一个小孩乘一艘小帆船漂流在大海上。苦熬20多天之后，两个成年男子杀掉了小孩，食其肉饮其血维持了两个成年人的生命。回到英国之后，两个男子以谋杀罪被提起刑事诉讼。法官面临的问题是：在紧急状态下，一个人是否可以剥夺另外一个人的生命来挽救自己的生命？或者说，在这个案件中，两位被告的行为是否构成一种紧急避险？控辩双方争论激烈，被告方引用法学家格劳秀斯、普芬道夫和培根的论述，说“紧急状态下没有法律”“一个人在紧急状态下牺牲他人来挽救自己的生命，在道德上不存在着罪恶”“任何一个人都有保全自己生命的义务”。法官却并不赞同这些说法，他说所谓紧急避险的法律源于古希腊的道德哲学，霍雷斯、朱维内尔、西塞罗和欧里庇德斯都说过此类的话，但是，他们所说的“义务”并不是说要牺牲他人来保全自己，而是牺牲自己来保全他人。法官说，这些古希腊罗马的异教徒们都强调一种牺牲自己成全他人的利他主义道德，英国的基督教徒们则没有理由不去强调这样一种高尚的利他主义。为此，法官宣布，被告谋杀罪成立。[7]

宗教的核心是探讨生与死，关注生命的价值，而现代刑法关注行为人的罪与行，决定着行为人的生命和自由等，两者因此不可避免地发生着交互作用。当基督教成为政治制度一部分的时候，它意味着压迫和血腥；当它关切受到制度压迫的受害者的时候，基督教意味着一种人道和文明。刑罚人道主义从18世纪开始就成为现代刑法的一项基本原则，而基督教的教义则是这种人道主义不可或缺的一部分。

[1] 伯尔曼：《法律与宗教》，梁治平译，商务印书馆2012年版，第15页。

[2] 伯尔曼：《法律与宗教》，第23页。

[3] Vincent v. Lake Erie Transportation Co.， Supreme Court of Minnesota，1910. 109 Minn.456，124 N.W. 221.

[4] 德沃金：《自由的法——对美国宪法的道德解读》，刘丽君译，上海人民出版社2001年版，第154页。

[5] Baker v. State，170 Vt. 194； 744 A.2d 864； 1999 Vt.

[6] 伯尔曼：《法律与革命》，第228～229页。

[7] Regina v. Dudley and Stephens，14 Q.B.D. 273（1884）.

第六节 “在教会与国家之间建一堵隔离墙”（杰斐逊）

一个犹太教的拉比服役当了空军，戴着小帽就上了飞机。军队规定，飞行员飞行时不得戴帽子，因为帽子会影响视听。拉比称，“飞行员不得戴帽”的规定侵犯了自己的宗教自由，向法院提起了违宪审查诉讼，法院会支持他吗？他还能够戴着犹太小帽开飞机吗？

宗教自由是现代的产物，它的形成有着深厚的历史背景。其一，宗教信仰的分化。宗教改革之前，教会世界有统一的教义，有系统的教会组织，有秩序井然的教会社区结构，有完整的教会法律体系。新教革命的任务就是要废除大一统天主教社会，宗教改革者称要通过自己的理解来感受上帝，并不需要通过教会的中介，宗教领域的个人主义成了宗教自由的哲学基础。其二，民族国家的兴起。欧洲中世纪的历史，是一部教会权与王权的争斗史。按照圣经的说法，上帝把灵魂的管理权交给了教会，把肉体的管理权交给了国王。但是，教会和国王都无时不想扩展自己的权力。一方面，教会要向国王任命其属地内的宗教首领，国王登基要得到教皇的加冕。教会还可以调集欧洲君主们对不服从教皇的国王发起战争。另一方面，握有军队和财富的国王不愿意臣服于一个只有信仰而无强权的“至尊者”。当国王羽翼丰满的时候，他会毫不犹豫地将教会排除出自己的领土，让自己成为王国里的精神领袖。其三，宗教与政治的分离。在一个民族国家内部，如果国王设立了正统的“国家宗教”，那么必定会引起国内的宗教纷争。如果国王用政治的权力来统率公民的信仰，那么就必定导致宗教的迫害。由于政府权力在不同时空干涉宗教事务，天主教敌视过新教，新教敌视过天主教，天主教支教派之间和新教支派之间也相互敌视过，所有新教和天主教都敌视过犹太教。与政府结盟而在宗教中处于优势地位的宗教，对非本教的男女施以罚金、监禁和虐待。不尊重官方宗教、不参与教堂活动、不认同正教的教义、不支付十一税等行为，都会受到官方的惩罚。这种情况发生在欧洲各国，以英国最为明显。受到迫害的清教徒逃离了英国，要在美国建立起真正具有宗教自由的国度。这成了美国建国的信仰根基，宗教自由由此载入了美国宪法第一修正案第一款。

1948年的世界人权宣言曾经界定过一个理想的宗教自由的定义。“每个人都有思想自由、良心自由和宗教自由的权利；这些权利包括改变宗教或信仰的自由，在传道、实践、礼拜和奉行礼仪中独自地或与人交流地、公开地或私下地宣示自己的宗教或信仰的自由。”在主权国家里，宗教自由或多或少地略有删减或者增加。不过，宪法意义上的宗教自由，至少包含了这样的含义：宗教属个人信仰领域，政治属公共权力领域，宗教与政治要分离开来。国家既不设立正宗的“国教”，不干涉公民的宗教自由，也不能偏袒和资助某一宗教组织。就美国宪法修正案第一条所规定的“宗教自由”而言，宗教自由意味着：州和联邦政府不能设立教堂，不能通过法律来扶助或者偏袒任何特定的宗教，不能公开或秘密地参与任何宗教组织和团体的任何事务。政府既不得违背他人的意愿去强迫一个人走进教堂，也不得禁止一个人去教堂；既不能强迫一个人信仰某种特定宗教，也不能强制一个人不信仰某种宗教。任何人都不应因为信仰某种宗教或参与教堂活动而受到法律的惩罚。

现代法律中的宗教，法学家有过类型的划分，大体上区分为三类：传统的宇宙宗教、现代的公民宗教和后现代的新时代宗教。三者在时间上有先后产生之分，但在一个崇尚宗教自由的社会中，三种类型的宗教可以并存。传统宗教的性质是“前现代性”“古代性”和“神圣性”。宗教意义上的“善德”乃是对上帝的奉献、远离世俗权力、否认官方认可的中心教义。传统宗教具有一种神秘的、反科学的和反商业的世界观，其中，相对同质的人们反对个人主义，强调社会的等级制、教阶制和一致性。美国阿米什人的孟诺教派就是一个典型，他们称自己想要“一种善德的而非巧智的生活，一种智慧的而非技术与知识的生活，一种社会福利的而非竞争性的生活，一种远离同时代的世俗而非与之混合的生活”。他们拒绝电话、汽车、电台和电视，他们的穿着、说话和手工习惯保持着民族的传统。现代宗教是现代物质生活环境的产物，而现代社会则是“大众的、都市的、工业化的和复杂的，政府规制着人类事务”。因此，现代宗教强调宗教的私人性和社会性。宗教的基本信念是要尊重和容忍其他的宗教，并可以与科学、技术和物质主义并存。现代生活的个人主义、工具性理性和中央官僚政治削弱了传统宗教的属性。后现代宗教则是小众的宗教团体，信众从几十人到几百人不等。瑜伽的灵魂出窍、UFO的外星人探索、信息交换的精神分析、笃信大地之母的环境保护，乃至于偏执的、狂热的、反社会的、集体自杀的各类“邪教”或“异端”。[1]

宗教自由是指信仰者按照自己的内心信仰神明、参与宗教组织的活动、遵循信仰教义和行为准则。就个人信仰和国家的关系而言，要保障个人的宗教自由，就要保证宗教的信仰和行为不受到外在政治的干涉，政府权力要与宗教活动保持距离。用当今时髦的术语来说，宗教自由是一种消极的自由，而不是那种需要有国家帮助或干预的积极的自由。为了保证政治与宗教的分离，就要求主权国家不能设立国家的正宗宗教，即不设立“国教”。

这套说教一般会追溯到美国建国者杰斐逊和麦迪逊。麦迪逊说，真正的宗教不需要法律的支持，信教者和不信教者都不应该被课税来资助任何宗教的组织。社会最高利益要求人类的心灵永远全然自由，残酷的宗教敌意不可避免地会源自政府设立宗教的行为。杰斐逊起草的《弗吉尼亚信仰自由法案》则称，“全能的上帝创造了自由的心灵”“强迫一个人提供金钱捐献来传播他不相信的观点，这是一种罪恶和暴虐。强迫一个人资助他所信仰的说教导师，即使那是他的道德楷模，且他也乐意捐献，那也是在剥夺他的适意自由”“无人应被强制光顾或支持任何宗教的神灵、场所或牧师，也不应被强迫、限制、滥用或承受身体和财物的负担，更不应因为他的宗教观点或信仰而遭受不幸”。杰斐逊认为，反对建立国教的法律就是要“建立一堵墙，将教会与国家隔离开来”。

举案说明：美国新泽西州法授权其地方学区，让他们制定规则或者订立合同来解决本区学生往返学校的交通补贴事宜。伊文镇教育理事会依此做出决定，偿还父母为孩子往返学校而支付的公共交通费用，其中包括私立但非营利学校的来往交通费用。费用从镇一般税收的公立学校基金中支出。伊文镇的高中生有的去三所公立高中，有的则去区外四所私立但非营利的教会学校。镇教育理事会偿还父母的交通费涵盖了这四所教会学校的交通支出。教会学校给学生世俗教育之外的宗教指导，以使他们笃信宗教信条和遵从天主教信仰的模式。教会学校的管理者是天主教的牧师，四个私立学校都把宗教当作课程的一部分。

埃弗森是该区的纳税人，认为教育理事会拿公共教育基金支付学生的宗教教育费用，违反了州和联邦宪法“宗教自由”的规定。他向州法院对镇教育理事会提起了诉讼。原告的法律理由是：其一，将由私人财产课税而得来的公共基金用到有私人目的的部分人身上，这有违美国宪法第十四条修正案之正当法律程序条款。其二，州法及细则强迫居民支付税款以资助和维持天主教信仰的学校，这实际上是使用州的公权力资助教会学校，有悖于宪法第一修正案禁止设立国教的规定及第十四条修正案。初审法院支持原告，认定被告无权补偿家长的宗教教育费用。州上诉院改判，认为州法及实施细则并不违反州和联邦宪法。此案件最后上诉到了联邦最高法院，最高法院以5：4的投票维持了上诉院的判决。

布莱克大法官代表多数意见撰写了判决书。他认为本案的争议点有二：第一，将教育公共基金用于私立教会学校的交通费用，是对私人利益的特殊补贴，还是惠及全体居民的公共福利？如果是前者，那么新泽西的州法违宪；如果是后者，那么州法不违宪。对此，最高法院大法官们意见也不一致。多数大法官认为，公共基金用于补贴教会学校的往来交通费用，是否属于提供公共福利，要看具体的情况。改善地方福利、提供新型公共服务、提升人民的一般福利，这是州政府正当的行为。这样的做法，会使得原先个人的事务变成公共的事务，将公立学校的校车服务扩展到教会学校，就属于此类的性质。提供农民和房主的补贴和个人贷款，都是新类型的公共服务。大法官说，第十四条修正案并不限制州使用他们的权力去解决改善地方福利出现的新难题。

第二，将公共基金用于支付宗教教育的交通费用，是否可以认定州政府对宗教实施了一种财力上的支持？如果是，那么州法就违反了美国宪法第一修正案“不设国教”和“政教分离”条款。大法官称，新泽西州不能违背宪法不设国教的条款，不能将税收得来的资金用于资助宣扬宗教信仰和信条的组织，但是，新泽西也不能妨碍它的公民的宗教活动。州政府不能排除天主教徒、路德教徒、伊斯兰教徒、洗礼派教徒、犹太教徒、卫理公会教徒、非信仰者、长老会教徒及任何信教者接受公共福利立法所提供的利益。大法官说，我们并非暗示州政府不能只为公共学校的学生提供交通，而是必须小心：为了保护公民免受国教之害，我们并不禁止新泽西扩展其公共福利至无涉其宗教信仰的所有公民。第一修正案不禁止新泽西将税收款用于作为一般项目的教会学校的交通费用。基于上述理由，最高法院认为，新泽西州法不违反宪法修正案，维持上诉院判决。[2]

以哲学的语言描述宗教自由可以是明晰的和精确的。人的本质就是自由，自由是指一个人可以按照自己的意愿做或者不做什么事，不受外在的强制去做或者不做什么事。自由有三个向度：对己，正直地生活；对世，免于他人的干涉；对他人，要妥协以求和平共处。宗教自由也合乎自由理念的一般思维模式，宗教自由观演绎到法律的一般理论，就变成了宪法条文中的宗教自由条款。

但是，哲学与生活毕竟存在着距离，明晰的宗教自由界限在法律适用过程中则模糊难辨。现代社会里宗教的复杂性决定了宗教问题法律的复杂性和敏感性。美国联邦最高法院的斯卡里大法官曾称美国的宗教法律尺度“如此弹性，似乎既无所不包又空无一物”。他将现代法律中的宗教条款描述为“后半夜恐怖电影中的盗尸者，被虐杀埋葬之后，又从它的坟墓里坐起晃荡，如此循环反复”。一个七日创世教的教徒在一个盛行六天工作日的城市找不到工作，因为按照她的安息日信仰，星期六是不能工作的。她向该市提出失业救济，市政当局不予支持。她提起了诉讼，称她找不到工作是因为她的宗教信仰，如果城市不给她失业救济，就是侵犯了她的宗教自由。一个摩门教的夫妻为自己两个儿子的宗教传道活动提供生活和旅行费用。在当年缴纳个人所得税的时候，他们试图将此费用以宗教捐献的名义从课税所得中予以扣减，税务局否决。夫妻状告税务局，称侵犯了他们的宗教自由。法官在司法实践中不断摸索，经过近20年的努力，终于形成了一套确定宗教自由之法律限度的标准：第一，教徒的信仰属于宗教的性质吗？他的确真诚地信仰这个宗教吗？第二，法律法规给教徒的宗教行为带来了实质性的困难和负担吗？第三，如果宗教行为受限，那么法律法规如此规定可以促进公共的利益吗？第四，促进公共利益的规定是否给教徒提供一种可以选择的替代方案？根据这四个标准，法官来确定当事人宗教自由的权利界限。在上述两个例子中，七日创世教徒得到了支持，摩门教的夫妻没有得到法院的支持。

在实践中宗教违宪审查的案件中，这四个尺度往往简化为两种利益的考量：第一，州的立法给教徒的宗教活动带来了负担吗？第二，州的立法是为了促进州的公共利益吗？由此，宗教自由的违宪审查，保持了美国违宪审查的一般模式：原告受损与州利益增进之间的权衡。再看一个完整的案件：田纳西州霍金斯县教育董事会选用了一套基础教育的教材，在涉及宗教的部分中，教材宣称“每个人不必以特定的方式信仰上帝，任何确信超自然力的信仰都是可接受的得救方式”。基础教材遭到了原旨主义基督教徒们的抗议，因为按照他们的信仰，“只有信仰耶稣基督才能够得救”。他们认为，学校使用该教材违反了宗教自由的规定，侵犯了他们掌控自己孩子宗教教育的基本权利。教徒们对教育理事会提起了民权诉讼，要求允许他们的孩子不上使用此教材的课程，选用他们认可的其他州的教材。他们要求法院发出禁止令，禁止县教育系统强制他们的孩子去上课，在课堂上阅读和讨论这些侵犯性教材的内容。校理事会则要求法院驳回教徒们的要求。区初审支持了被告，认定该教材虽然与原告的信仰冲突，但并不侵犯原告的宪法权利。原告上诉至第六巡回法院上诉庭，上诉院撤销原判，发回重审。重审中，区法院认定强制使用教材侵犯了原告宗教自由的权利。法院命令学校允许学生“选择性缺课”：阅读课时，他们可以去自习室或图书馆，也可以在家接受他们父母的指导。教育理事会不服，上诉至第六巡回法院。

巡回法院最终支持了教育理事会，称学校强制使用教材没有侵犯原告的宗教自由。虽然教材的内容与原告的信仰有冲突，但是学生并没有被强制去信奉或不信奉某种特定的宗教信仰或者宗教实践，仅仅接触冲突教义的材料不足以认定造成了原告宗教自由的烦扰。法院说，公立学校教育的目的是要教会学生基本的价值观，灌输他们在社会中能容忍不同观念的公民素质。学校选用的教材就是为了完成这一教育目标而编写的，它指导学生如何批判性地思考，如何形成自己的观点。这些都是美国多元社会公民教育所需要的内容。法院认为，区法院判定“选择性缺课”是不合适的，因为美国有200多个宗教组织，每个组织都有自己的宗教禁忌。如果他们都采取选择性缺课的方式，那么最终的结果将会导致一个碎片化的和无效的公立教育体系。[3]

[1] Rebecca Redwood French，From Yoder to Yoda：Models of Traditional，Modern，and Postmodern Religion in U.S. Constitutional Law，41 Ariz. L. Rev. 49（1999）.

[2] Everson v. Board of Education of the Township of Ewing ET AL. 330 U.S. 1； 67 S. Ct. 504； 91 L. Ed. 711； 1947 U.S.； 168 A.L.R. 1392（1947）.

[3] James C. Harkins IV of textbooks and tenets：Mozert V. Hawkins County Board Of Education And The Free Exercise of Religion. 37 Am. U. L. Rev. 985（1988）.

本章精粹

欧洲中世纪的法律思想，以基督教神学为中心。宗教性质的神学法律思想，向前可以追溯到古代社会，向后可以追溯到当今世界。西欧中世纪的法律，既有教会法，又有世俗法；世俗法中，还可以区分王室法、封建法、城市法、商法以及无政治权威支持的罗马法。教会法与这些世俗法并存，且相互发生关联。就法律思想而言，神学的法律思想一枝独秀，因为中世纪的智慧主要存在于教士阶层。基督教神学与古罗马法的融合，开启了西方现代法学的先声。

神学法律思想有着自身的历史，通常划分为这样几个阶段：第一，《圣经》及圣保罗的法律神学；第二，罗马帝国时代的教父学，其中的代表包括圣安布罗斯、奥古斯丁、圣杰罗姆和格里高利的法律思想；第三，中世纪早期和中期的教会学和经院哲学，典型的代表是12世纪前后编纂《教会法提要》的格拉提安，13世纪神学最高成就《神学大全》的作者托马斯·阿奎那；第四，14～16世纪新教改革时期的法律学说；第五，现代基督教法律学说。

随着中世纪教会法的发展，特别是随着波伦亚格拉提安编纂教会法，教会法学逐步系统完善。教会法学的知识来源有二：一是基督教神学，二是亚里士多德的形而上学；法律材料来源，则包括早期教会法的法律渊源和罗马法的《国法大全》。总体上讲，教会法的法律思想可以归纳为这样几个问题：第一，教会与国家的关系。以格里高利七世为界限，他呼吁教会改革，明确提出教会权与世俗权分离，教会不受世俗权力的约束。此后，教会权力高涨，教皇英诺森三世时，教会权力达到顶峰。极端的时候国王登基冠冕需得到教皇的批准，国王之间的纠纷请教皇裁决。第二，爱、正义和仁慈是教会法的内在精神。“爱”是基督教的核心，法律是爱的实践，爱上帝、爱邻居、爱仇敌。偏离了基督教教义误入歧途，就需要正义以法规裁决来予以矫正，正义与爱并存，正义意味着矫正和拯救，而不是复仇。爱与正义发生冲突，则求助于仁慈。仁慈是善待恶人和弱者的心灵，神职人员要以耶稣为楷模，以怜恤之心解释和应用法律。第三，通过具体法律规则实现基督教教义的理想。教徒之间的婚姻是神圣的，本身是不可离异的。教徒与非教徒的婚姻，则是可以离异的。犯罪不仅仅是客观的行为和结果，主观的罪恶才是更需要考察的因素。罪犯自认罪行和忏悔，灵魂才能得救，因此才有了教会法中的纠问制、宗教裁判和酷刑。

阿奎那是经院主义哲学最主要的代表人物，他提出中世纪最系统的神学法律思想。他的思想代表了西欧教会权力鼎盛时期的神学。与奥古斯丁早期的基于信仰的神学法律思想不同，他利用了亚里士多德的学说，将古希腊的理性主义和基督教神学结合起来，认为世俗政府及其法律来自人的本性，而不是“原罪”的产物，它们的作用在于谋求有德行的生活，而不仅在于控制人的罪恶本性；世俗社会中存在自然法，它体现人类由上帝所赋予的理性，是对永恒法的一种参与。

14～16世纪，新教改革改变了基督教的格局。新教有自己的法律思想，路德和加尔文都受到过法律的教育。一般说来，新教强调宗教自由，呼吁个人的自由和平等，重视大众的文化教育，提出限制世俗权力的专横，鼓励通过辛勤劳动来发家致富。英国内部的天主教与新教的斗争，是英国历史辉煌篇章。错综复杂的宗教纷争、设立国教的政治实践和宗教迫害的惨烈，迫使英国的清教徒出走、寻找宗教自由的乐土。他们最后到达了北美新大陆，在那里建立了美利坚合众国。从此，他们实现了他们梦寐以求的宗教自由：政府不干涉宗教信仰和宗教自由、国家与宗教分离、国家不设立官方的宗教。同时，新教改革的成就还在于，新教伦理导致了资本主义。韦伯说，资本主义是西欧特有社会现象。与此相关联，“法治”也是西欧特有的社会现象，来自新教改革的“基因突变”。

第三章 “法律是正当理性的命令”（格劳秀斯）

本章要谈的是所谓古典自然法学，也就是传统的、经典的、最成体系的自然法理论。从时间上看，这种理论存在于西方的17～18世纪。从地域上看，它风靡于欧洲大陆和北美，后传播到全世界。从代表人物上看，从格劳秀斯到霍布斯，到洛克，到孟德斯鸠，最后到卢梭，各有自己一整套的自然法理论。从性质上看，它代表了新兴资产阶级的利益。从地位上看，这种理论是西方现代法律制度的理论基础。

Grotius

格劳秀斯

自然法是正当的理性命令，是断定行为善恶的标准。

Spinoza

斯宾若莎

两利相权取其重，两害相权取其轻。

Locke

洛克

正直的统治必须以法律为基础，法律面前人人平等。

Montesquieu

孟德斯鸠

所谓自然法，就是为理性所反映的、先于理性而存在的规律。

Rousseau

卢梭

自然法是人类固有的一种趋向完善的能力。

Jefferson

杰斐逊

人人生而平等，他们都是从他们的造物主那里被赋予了某些不可转让的权利，其中包括生命权、自由权和追求幸福的权利，为了保障这些权利，在人们中间成立政府。

第一节 “政府的正当权利，则系得自被统治者的同意”（杰斐逊）

在希腊的一个小城邦，王子背叛国君。国君武力讨伐王子，王子战死疆场。公主抱着兄弟的尸体，左右为难：如果她安葬她的兄弟，她将触犯她父亲的法律，因为按照城邦的法律，王子是一个叛国者，叛国者死后不能被安葬；如果她不安葬她的兄弟，她又违背该邦的宗教义务，因为死者要安葬于家族的墓地。在国家的法律和自然的法律之间，公主将作出什么样的选择？

在古希腊和罗马的法律思想中，自然法代表了理性，是普遍适用的，高于一切城邦法律之上。经过中世纪神学的洗礼，人们又重新找到了人类的理性。随着文艺复兴、宗教改革的深入和资本主义的兴起，理性主义作为一种思想武器得以长足的发展。到17、18世纪，宣传人类理性和自然法的运动达到了顶峰。这种理性运动在法律思想领域的体现，就是所谓的“古典自然法学”，这种理论主张自然法体现人类的理性或本性，是最高的法律。按照人类的普遍理性，人们可以推演出详尽的、普遍适用于人类的法律或法典。

从哲学上讲，理性（rational）是人类应用概念及推理的特有认识方式，理性科学的方法或是演绎的，或是归纳的。理性主义（rationalism）有三种：第一，认识论的理性主义，即忽视经验，强调概念，运用演绎的方法，并主张理性是人类认识的唯一源泉。第二，神学理性主义，即以人的理性为标准判断信仰和启示，不承认超过理性的一切。第三，伦理理性主义，即忽视意志及情绪力量，认为人的道德观是由认识及对善的知识所定。

作为一种学说或看法名称，理性主义的要点是：第一，主张权威是个人的、独立的、认识的活动，反对它有某些外界特许的来源，比如神的启示和教会的教令；第二，对认识活动中与感觉、观察或实验相对的思想或推理给予更高的评价；第三，认为集体或个人应独立审慎地选择方案去指导他的生活、行为，而非依习惯去生活，或舍近求远听任权威或情绪的摆布。总之，理性含义广泛，要视具体情况去解释各自的含义。

17、18世纪的西方资产阶级启蒙思想家们反对宗教神学，倡导建立合乎资产阶级的国家制度和法律制度。他们的法律学说被后人称为“古典自然法学”。之所以称为“自然法学”，是因为他们都认为自然法是一种高于并指导政治社会的国家和法律的人类理性。称为“古典”，是因为他们的理论非常完善，可视为一种经典之说。这一时期的法学家众多，而且每个人的理论也不尽相同，但从总体上看，他们的理论都大致包含了如下几个方面的内容。

1.自然状态说

古典自然法学普遍认为，在进入文明社会之前，人类生活在一种自然状态之中。在自然状态下，没有国家、政府和法律。自然状态是人类社会的早期状态。霍布斯把自然状态描述为一种“战争”状态，人与人之间的关系是一种“狼与狼”的关系[1]。洛克认为自然状态是一种较好的状态。在自然状态下，人们享有普遍的平等和自由，普遍享有自然权利[2]。卢梭则认为自然状态是人类的黄金时代。自然状态下，没有私有财产，没有国家和法律，没有奴役。人们过着独立、自由和平等的生活。人们普遍有同情心和怜悯心，这种怜悯心是维系人们关系的重要纽带[3]。

2.自然权利说

在自然状态下，人们享有普遍的自然权利。这种权利是与生俱来的，也是不可剥夺的。后人称为“天赋人权”。格劳秀斯强调私有财产权；霍布斯强调人的生命和安全[4]；洛克则系统地提出了人类的三种重要权利：生命权、财产权和自由。另外，自然权利还包括做他认为合适的任何事情的权利以及惩罚违反自然法的行为的权利[5]。杰斐逊在洛克的基础上，把自然权利总结为：生命、自由和追求幸福的权利。在杰斐逊的倡导下，这三种权利载入了美国的《独立宣言》。

3.自然法

在自然状态下，人们没有国家和法律，但他们普遍遵循着一定的法则，这就是自然法。从本质上讲，自然法就是人类的理性，是人区别于动物的本质。人能思考，能通过自己的思考来决定自己的行为方式。自然法是一种法，它构成指导人类行为的一种原则。格劳秀斯把自然法的原则归纳为：私有财产不得侵犯，不谋取不属于自己的利益，赔偿因自己过错导致的损害和违法犯罪者应受到惩罚。斯宾诺莎认为其原则是：两利相权取其重，两害相权取其轻。霍布斯把自然法的内容进行了详细的总结后，得出的最一般原则为“己所不欲，勿施于人”。孟德斯鸠认为自然法原则有三个方面的内容：人的自卑感、寻找食物和互相爱慕[6]。在卢梭眼里，自然法是人类固有的一种趋向完善的能力[7]。

4.社会契约论

自然状态的缺陷决定了它的暂时性，人类必定要从自然状态过渡到文明社会。在这过渡的过程中，社会契约起了决定性的作用。也就是说，人类通过社会契约的方式，从野蛮的自然状态进入社会状态。具体的方式是：人们放弃自然状态下的全部或部分自然权利，把它们交给一个人或一个集体。主权来源于每个人的自然权利，这个人或这个集体是主权的掌握者。国家或政治体由此而产生，人类开始生活在有国家和法律的社会之中。

在自然权利放弃的程度、政体建立的方式和民主的程度方面，思想家们之间存在着一定的差异。格劳秀斯主张人们全部放弃自己的自然权利，他主张君主制，人民无反抗国家或政府的权利。斯宾诺莎主张部分权利的转让，赞成民主制，人民有反抗权[8]。霍布斯主张权利的全部转让，赞成君主制，人民无反抗权[9]。洛克主张放弃部分权利，保留生命、自由和财产权利，赞成君主立宪制，人民有反抗权[10]。卢梭主张权利的全部转让，但转让的对象是集体，并且这个集体就是人民自己。人民是主权的享有者，即人民主权。他赞成直接民主制，人民有反抗权[11]。孟德斯鸠把政体分为三种：共和政体（包括民主制和贵族制），君主政体和专制政体。民主制的原则是品德，贵族制的原则是节制、君主政体的原则是荣誉，专制政体的原则是恐怖。孟德斯鸠赞成共和制[12]。另外，杰斐逊赞成人民主权，潘恩赞成共和制和代议制。

5.其他具体的法律原则和理论

（1）分权原则

为了防止权力的滥用，保障人民的自由、平等和天赋权利，就必须将权力分离，以权力来制约权力。洛克创立了权力分立原则，孟德斯鸠提出了完整的三权分立的理论，汉密尔顿等联邦党人将其运用于美国的实践。洛克将权力分为立法权、行政权和对外权（联盟权）[13]。他没有将司法权单独分立出来。孟德斯鸠从自由与权力的角度提出了三权分立的理论。他把权力分立为三种权力，即立法权、行政权和司法权，并分别授予不同的机关。这三种权力既是独立的，又是互相牵制、互相制衡的[14]。汉密尔顿等将这种理论运用于美国实践并进一步地发展，他限制了议会的立法权，扩大了法院的司法权。他将孟德斯鸠的权力制衡的原理发展成为“牵制与平衡”的宪法原则[15]。

（2）法治原则

洛克是西方法治主义的鼻祖。他认为，政治的统治必须以法律为基础。立法机关制定的法律必须是明确的、正式颁布的，法律的执行必须要有严格的法律依据，法官的自由裁判权必须受到限制。在法律没有明确规定的地方，法律的执行者应依照人民的意志和利益。法律面前人人平等[16]。在这个问题上，卢梭也有相似的论述。

（3）自由平等原则

洛克也是西方自由主义的创始人。他认为在国家和个人的关系上，个人的利益是首要的。政府和国家的权力来源于人民，他们的目的就是保护人民的自然权利。如果政府和国家不顾人民的利益，人民有权推翻旧政府，签订新的社会契约，建立新的政府。斯宾诺莎强调了思想、言论、信仰、集会和结社的自由。卢梭有其独特的平等理论。他认为，人类依次经历了由平等到不平等再到平等的阶段。在自然状态下，人们是普遍平等的。随着私有制的出现，人类出现了不平等。首先有了富人和穷人的区分，其次有了统治者和被统治者的区分，最后有了主人和奴隶的区分。这时，不平等发展到了顶点。最后，人们团结起来用暴力推翻暴君，重新回复到平等的起点[17]。卢梭的平等理论充满了辩证法。

另外，格劳秀斯将自然法学说运用于国际法领域，创立了近代的国际法理论。孟德斯鸠从法与其他社会现象之间的关系，详细地论述了“法的精神”理论。

[1] 霍布斯：《利维坦》，黎思复译，商务印书馆1985年版，第94页。

[2] 洛克：《政府论》（下），瞿菊农译，商务印书馆1964年版，第5页。

[3] 卢梭：《论人类不平等的起源和基础》，李常山译，商务印书馆1962年版，第102～103页。

[4] 霍布斯：《利维坦》，第97页。

[5] 洛克：《政府论》（下），第6页。

[6] 孟德斯鸠：《论法的精神》（上），张雁深译，商务印书馆1961年版，第4～5页。

[7] 卢梭：《论人类不平等的起源和基础》，第109页。

[8] 斯宾诺莎：《神学政治论》，温锡增译，商务印书馆1963年版，第219页。

[9] 霍布斯：《利维坦》，第136页。

[10] 洛克：《政府论》（下），第95页。

[11] 卢梭：《论人类不平等的起源和基础》，第146页。

[12] 孟德斯鸠：《论法的精神》（上），第8页。

[13] 洛克：《政府论》（下），第95页。

[14] 孟德斯鸠：《论法的精神》（上），第154～157页。

[15] 汉密尔顿等：《联邦党人文集》，程逢如等译，商务印书馆1980年版，第337页。

[16] 洛克：《政府论》（下），第88、101页。

[17] 卢梭：《论人类不平等的起源和基础》，第146页。

第二节 “自然法是人类固有的一种趋向完善的能力”（卢梭）

在远古的美洲大森林，住着一群野蛮人。他们没有国家，也没有法律。饿的时候，上树摘水果充饥；冷的时候，杀了野兔剥皮遮体御寒。为了生存，他们相互竞争；为了安全，他们相互猜忌；为了荣誉，他们相互诋毁。这时出现了一个智者，他把大家召集起来说，我们不能这样生活下去了，我们组织起来吧。一部分人专门找吃的，一部分人专门打猎，一部分人专门建房屋。我们之间也不要相互攻击了，有争议就到我这里来，我来为你们判明是非功过。话毕，另外一个智者就站出来反对，大呼：按照你的做法，我们不是就没有了自由吗？我们为什么要让你来管我们呢？前一个智者反问道：你是愿意被狸猫或者狐狸骚扰，还是愿意被狮子吞食呢？这样，野蛮人中间就出现了骚动，有人认为前一个智者说得有道理，有人认为后一个智者说得有道理。最后，大家决议投票决定究竟采取哪一个智者的建议。结果如何呢？

古典自然法学派代表人物们在反封建的斗争中，提出了系统的自然法思想。格劳秀斯认为，自然法是正当的理性命令，是断定行为善恶的标准。他说，根据特定行为是否和理性的本性相一致，而断定这种行为是道德上的恶，还是道德上的善，从而指示该行为是为创造自然的神所禁止或所命令。很少有什么法律是一切民族所共同的。如果有，那就是自然法，因为自然法本身一般被称为民族间的法律。他在《战争与和平法》中说，自然法是衡量和判断是非、善恶、公道与不公道的标准。人类理性是自然法的渊源，自然法是人类理性的体现。自然法具有永久性和绝对性，上帝也不能改变，因为上帝也不能使二乘二不等于四，不能使本质恶的变成本质善的。自然法是最基本的起决定作用的法，人为法来源于自然法。

霍布斯在《利维坦》一书中认为，自然法乃是理性所发现的一种箴言，或普遍的原则。它用来禁止人去做伤害他自己生命的事情，或禁止人放弃保全生命的手段，并且去做他所认为最可以保全生命的事情。霍布斯的自然法理论是典型的理性主义自然法理论。他的主要目的是论述人类如何从自然状态进入社会状态和政治状态，也就是如何由战争状态进入和平状态。为此，他提出自然法的十三条原则，用一句话总结则是“己所不欲，勿施于人”[1]。

洛克在其《政府论》中阐述了他的自然法思想。他指出，“自然状态有一种为人人所遵守的自然法对它起着支配的作用；而理性，也就是自然法，教导着有意遵从理性的全人类：人们既然是平等的和独立的，任何人就不得侵害他人的生命、健康、自由和财产”[2]。自然法体现着理性，它教导着人类过有理性的生活。自然法是最高的、永恒的，上帝本来也为它们所束缚。自然法使所有的人不侵犯他人的权利，不互相伤害，维护人类的和平与安全。如果有人对他人进行人身或财产的侵害，受害人可依自然法、理性和正义处罚侵犯者。在自然状态下，人人都是执行自然法的法官。但是，自然状态下缺少一种明文规定的法律，缺少一个有权依照既定的法律来裁判争执的裁判者，缺少权力来支持正确的判决。于是，人们相约成立政府，来保护他们的生命、自由和财产。政府的存在以保护人的生存、自由和财产的权利为目标。

孟德斯鸠指出，法律要反映一个国家的整体情况，要同政体的性质、原则相适应，要和国家的自然条件相匹配，要与政治所能容忍的自由程度相适合，要与居民的信仰、性情、财富、人口、风俗习惯等相融合，法律与法律之间要相互配合。这些巨大的“关系”，便是孟德斯鸠在《论法的精神》一书中的研究课题。他设想，在自然状态下，人是非常胆小怕事的动物，终日因环境的一切危险而慌张逃避。所谓自然法，就是为理性所反映的、先于理性而存在的规律。自然法在无意识之中为人类所发现[3]。

卢梭在《论人类不平等的起源和基础》和《社会契约论》中提出了他的自然法思想。他对于自然法和自然状态的想象是独具一格的。他认为，那时的“野蛮人”，非恶非善，无过失无德行。其中的原因是：人类的智力未开化，没有可以供他们加以运用和滥用的才能；没有知识当然也就没有法律，从而也就没有区分行善和作恶的准则。那时，社会不存在不平等，即使是体力、智力方面的“天生的”或“自然的”差别，不平等也微乎其微。在这种情况下，所有人都是不受任何束缚的，强者自然也无从行使他的权力。正是从没有不平等这个角度上，卢梭称“自然状态”是人类的“黄金时代”。他认为自然的东西是好的，自然人是幸福的，而文明是人为的造作，破坏了自然的本性。他提倡回到自然去[4]。

古典自然法学派代表人物们不仅系统地讨论自然法思想，而且设计出实现自然法的正义和理想蓝图，进一步提出了社会契约、人民主权、权力制衡、法治原则等著名理论。

格劳秀斯是近代社会契约论国家观的倡导者，他认为国家起源于人类的契约，每个人放弃他所享有的自然权利，把它交给少数人或某个人，让他或者他们管理全社会的事务，这样就用契约的方式建立了国家，用法律和强制力保护全社会的利益。建立国家的目的在于谋求公正，国家的根本任务就是维护公共安全。

霍布斯同其他契约论者一样，主张国家起源于契约。他说，在自然状态下，土地的开辟、航海业的发展和应用、文学艺术的繁荣，等等，是根本谈不上的。人类的生命是短促的，生活是贫困的，关系是凶残的，没有公道不公道可言。然而，人类理性的驱使和过和平生活的欲望，使人们要求摆脱这种战争状态，过安定和平的生活。也就是说，为了“自我保存”，为了自私的目的，人们便要求建立公共权力，而建立这种公共权力的唯一方法，就是人们相互约定，把他们所有的权力与力量交付给一个人或者由一些人组成的会议，由这个人或会议代表他们的意志，行使公共权力[5]。

洛克说，由于自然状态存在着缺陷，人们在理性的指导下，不得不脱离自然状态而建立政治社会。人类最初建立政治社会，必须通过契约的方式，因为任何人放弃其自然自由并受制于公民社会的种种限制的唯一方法，是同其他人协议联合成为一个共同体[6]。

对于社会契约论有独到、精辟、深刻见解的，是卢梭于1762年出版的《社会契约论》一书。卢梭断言，国家起源于契约。随着私有制的出现，人们越来越受到相互掠夺和残杀的威胁。在这种情况下，人们被迫去寻找自由和安全的新出路，即要求订立社会或国家的契约；卢梭认为，社会契约论的主题是要寻找一种结合的形式，使之能以全部共同的力量来维护和保障每个结合者的人身和财富，并且由于这一结合而使每一个与全体相联合的个人又只不过是在服从自己本人，并且仍然像以往一样的自由[7]。通过这一种方式建立的集合体表现了人民最高的共同意志。这个意志就是“公意”。“公意”在卢梭的政治理论和法律思想中占有重要地位。社会契约、主权、法律都与它有关。完整的表达就是：我们每个人都以其自身及全部的力量共同置于公意的最高指导之下，并且我们在共同体中接纳每一个成员作为全体之不可分割的一部分。这样的社会或国家，就是共和国。卢梭说，这种社会契约的条款从来就没有被正式宣告过，但在普天之下为人们所默认或公认。

国家成立后，谁是主权的所有者？古典自然法学派的代表人物们，有的主张主权属君主一人所有，有的主张主权属一些人所有。洛克和卢梭认为，人民应是主权的唯一所有者，提出了人民主权的理论。卢梭认为，社会契约构成的统一政治体，存在一种超乎各成员之上的绝对权力。这种权力在受公意指导时，就是所谓的主权。卢梭认为国家主权属于全体人民，亦即，主权是一个整体的人民共同体，个人仅仅是一个成员。

“以权力制约权力”是西方反封建斗争中取得的一个重要理论成果。在近代资产阶级思想家中，洛克是第一个提出分权学说的人。他把权力分为三种：即立法权、行政权和联盟权（对外权）[8]。洛克明确强调，立法权是国家的最高权力，它给国家以形态、给生命以统一的灵魂。行政权是以君主为首的内阁的法律执行权。按照洛克的意思，行政权实际上包括国家的全部治理和司法大权。洛克所说的对外权，包括战争与和平、联合与联盟，以及其他涉外权力。这个权力虽然是洛克提出的三权之一，但并不是一种独立于行政权之外的权力。洛克承认，对外权和行政权几乎总是联合在一起的，难以分开。由此可见，洛克的权力分立论并非主张三权分立，而仅仅主张立法权和行政权的两权分立。

孟德斯鸠极力强调政治自由，而政治自由需要政府予以保障。他继承洛克的分权理论，加以更系统的发挥和阐述。他认为，政治自由只有在那些国家权力不被滥用的地方才存在。但是一切有权力的人都容易滥用权力。从事物的性质来说，要防止滥用权力，就必须以权力约束权力[9]，孟德斯鸠认为，任何一个国家都包括立法、司法和行政三种权力。立法权指制定、修改或废除法律的权力；行政权指宣战或议和，派遣或接受使节，维护公共安全，防御侵略的权力；司法权是适用法律，判断是非的权力。三种权力应分别由不同的国家机关行使，即立法权由两院制的议会行使，行政权由国王或政府行使，司法权由法院行使。

把这种权力分离的理论应用到实践并予以发展的，当属美国的汉密尔顿等联邦党人。在美国宪法的制定过程中，汉密尔顿等人相继发起了讨论，并在结集出版的《联邦党人文集》一书中，阐释了他们独到的分权与制衡理论。汉密尔顿所讲的分权，就是对于立法、行政和司法三个部门权限的严格划分，并保证各部门独立地行使这种权力。具体说，在美国，立法权属于参众两院组成的国会，行政权属于合众国总统，司法权属于联邦各级法院及下院法院。对于各部门的权限，汉密尔顿都作了精心设计，并予以详尽地论证。汉密尔顿认为，主要的方法有两个方面：第一，使一个部门不依赖另一个部门。组成一个部门的人员，不由另一个部门来任命，而要尽可能做到直接来自“人民”。比如，国会议员和总统都分别由人民选举出来，最高法院的法官是总统与议会两部门结合起来任命，他们虽不是由人民选出来的，但也不是一个部门单独决定的。又如，按宪法惯例，法官终身任职，行政部门对法官虽有任命权，但无罢免权。立法部门对法官虽有同意与否决权，但非因法官犯罪并依法定程序弹劾之外，无罢免权。各部门公职人员的薪给，靠法律规定，而不依赖其他部门来供给。第二，给各部门的主管人以抵抗其他部门干涉的法定手段和个人的主动性。汉密尔顿把一个部门抵御越权的行为称作防御。在法律上，防御规定必须与攻击的危险相称。汉密尔顿说，这样的法律是建立在人人都有野心的人性分析基础之上的，所以，野心必须有来对抗野心的办法。这种规范不是对政府或长官的污辱，而只是客观必然而已。如果人人都是天使，就不需要任何政府了。如果是天使统治人，就不需要对政府有任何外来的或内在的控制了。三个权力部门的独立性并不是绝对的，三者的分立是指其主要方面而言的，而不是说每个局部都是孤立的，互不混合的。只要各个权力部门在主要方面保持分离，就不排除为了特定的目的予以局部的混合。此种局部混合，在某种情况下，不但并非不当，而且对各权力部门之间互相制约甚至是必要的。互相制约的直接目的，是使各部门对其他部门都有法定的监督，各部门都能按照法律的规定办事。具体表现在，第一，对立法权的制约，总统有法律提案权，特别是具有有条件的法律否决权；最高法院有权解释法律，有权宣布国会所通过的法律违宪失效。第二，对行政权的制约，国会有对以总统为首的政府官员的质询权和弹劾权，有对政府签订的条约和一些重大决定的批准权；法官拥有对行政官员的某种审判权，在国会审判总统时，最高法院首席法官为当然首席。第三，对司法权的制约，总统和国会行使法官任命权；国会有司法性的叛国罪的宣告权和审判总统的权力；总统有特赦权，有提名并任命联邦最高法院法官之权。如此等等，这就是法律上的互相制约与监督。

仅有三种权力的分立，制约还是不够的。在联邦党人看来，必须保持三个机关彼此在权力或力量比例上的均势，以使任何一个部门在实施自己的权力时都不能直接地对其他部门具有压倒性的影响，以防止把某些权力逐渐集中于一个部门[10]。这就是汉密尔顿的平衡理论，他们把平衡的重点放在立法部门上。立法部门的成员很多，他们分布和生活在一般人民中间。他们的血统关系、友谊关系和相互结识，在社会上最有势力的那部分人当中占有很大比例。他们受公众信任，他们在人民当中有个人影响力。具有这些有利条件的立法机关，不可能使行政或司法机关有均等机会获得有利的结局。立法部门由于在政府中拥有优越地位，其法定权力比较广泛，同时又不受到明确的限制，因此立法部门更容易用复杂而间接的措施掩盖它对同等部门的侵犯。因而，必须设立两院即参议院和众议院，并规定两院产生的不同途径、议员条件、承担的职能。这就可以造成国会内部的强有力地自我制约，特别是对众议院权力的抵消。由此，联邦党人主张加强行政权和司法权的力量。从行政权上看，他们主张赋予总统十分广泛的大权，这种大权几乎可以说是近乎独裁的权力，并且坚持总统连选连任。总统任期越长，就越不会产生邪念，从而越能充分发挥单一性的优越力，维护行政权的效能和国家安全。从司法权上看，联邦党人认为，法院的重要性和它经常所处的地位是不相称的。法院对保卫宪法和人权起着积极作用。但是，与立法、行政部门相比，司法部门既无军权，又无财权，不能支配社会的力量与财富，不能采取任何主动的行动。因而它既无强制，又无意志，只有判断，而且为实施其判断亦需借助于行政部门的力量。所以，司法机关为分立的三权中最弱的一个，与其他二者不可以比拟，这就自然需要增强司法部门的权力[11]。具体方法，例如，法官终身制，法律的违宪审查权，广泛的审判权等。

洛克是近代资产阶级法治主义的重要倡导者之一。他主张政府必须以正式的法律来统治。这种法律必须是以法定的程序制定和公布出来，并被普遍接受的法律。为此，他坚决反对以临时性的命令和未定的决议进行统治。洛克强调法律面前人人平等。他说，每一个个人和其他最微贱的人都平等地受制于法律。公民社会的任何人都不能免受法律制裁。对于那些位高权重的人要从严要求。

洛克认为，法治与暴政势不两立。统治者无论有怎样正当的资格，如果不以法律而以他的意志为准则，如果他的命令和行动不以保护人民的财产而以满足自己的野心、私愤、贪欲和任何其他不当的情欲为目的，那就是暴政[12]。

卢梭认为，理想的民主共和国同时就是一个法治国。他说，凡是实行法治的国家，无论它的行政形式如何，都可称为共和国。卢梭反对以言代法。行政官是执行者而不是仲裁者，是保卫法律而不是侵犯法律的人。他说，公民都知道遵守法律的重要性，而普遍地守法，就是不存在例外，因为例外对谁都不利，所以大家都怕有例外，而怕例外的人就会热爱法律[13]。

“人治与法治”之争源自古希腊柏拉图和亚里士多德，而“法治与专制”之争则是近代古典自然法学的贡献。人治的关键是治国依人的意志和权力，其前提是人的聪明才智和人的灵活变通；法治的关键是治国依法，其前提是法律的理性和恒定的标准。从这个意义上讲，法治与人治相对。两者都可以成为治理国家的有效工具，因此他们之间在一定条件下并不矛盾，都可以为一定政体服务。一个贤明的国王和一个开明的君主可以依人也可以依法实行开明的专制统治，一个暴虐的君主和一个绝对的君主可以依人实行残暴的统治，也可以依法实行更加残暴的统治。因此，洛克认为国王和暴君的区别在于他们是否运用法律行使他们的权力，孟德斯鸠在区分君主政体和专制政体时，唯一的标准就是看这个君主是否依照法律进行统治[14]。这种人治与法治可以统一的理由，在于他们都是一种治国的手段，一种治国的策略，而不涉及政权问题。

在西方，这种理论在17～18世纪得到了新的发展。以洛克、孟德斯鸠和卢梭等为代表的自然法学家们，提出了一种新的法治理论。这种理论可能是复兴古希腊罗马的理论，但是在理论内核上已发生根本的变化。他们认为，政治的统治应该以法律为基础，法律应该是人民意志的体现；人民选举出自己的代表行使国家的权力；政府官吏及法官严格按照立法机关的法律实施，自由裁判权严格受到限制；法律本身应该是正式的、公布过的和众所周知的；法律面前人人平等，任何人没有超过他人的权力；主权属于人民，政府和国家唯一的目的就是保护人民的生命、自由和财产；为了防止国家权力的滥用，为了保障政治的自由，权力必须分离并由不同的人去掌握，以权力制约权力，等等。也就是说，法治，连同人民主权、代议制、自由、平等、分权一起，成为国家的根本制度。法治不再仅仅是一种治国的工具，而是国家制度和社会制度的一个组成部分。这个意义的法治，不再与“人治”相对，而是与封建的“专制”相对。洛克将“专制”称为暴政。只要权力不是用于管理人民和保护他们的财产，而用于其他的目的，“那么不论运用权力的人是一个人还是许多人，就立即成为暴政”[15]。因此雅典也有三十个暴君，罗马也有十大执政。自然法学家的这些理论在西方资产阶级革命之后，在西方各国以这种形式或那种形式在法律上确立下来，这便是“法律至上”的社会理论和社会制度。

到了现代，这个问题仍然处于争论之中。西方近代资本主义制度确立后，洛克和卢梭倡导的法治成为西方各国立国的根本，议会处于至高无上的地位，法院只是法律的适用机关，法官没有制定法律的权利。近代理论的虚构性，伴随着社会制度和法律制度的复杂化，近代的法治论已经不再全面圆满地合乎法律的现实。随着现实主义法学的形成，洛克传统的法治理论受到了前所未有的挑战，而批判法学的兴起，使传统的法治理论已经开始成为众矢之的。不过，我们也要客观地看待这个问题，洛克和卢梭所倡导的法治主义仍然是现代法治社会的基本前提。事实上，即使那些专注于法治社会的法学家们，也在17、18世纪思想家的基础上不断地修正着传统的法治理论。这种修正一方面来自新的自然法学，另一方面来自新的分析法学。

以前者为例，富勒提出了法律的道德性问题，他认为一个体现道德的法律至少应该符合如下的条件：第一，法律具有一般性；第二，法律必须公布；第三，法律不能溯及既往；第四，法律具有明确性；第五，避免法律中的矛盾；第六，法律不应该要求不可能实现的事情；第七，法律具有稳定性；第八，所颁布的法律与实际执行之间应该具有一致性[16]。

以后者为例，拉兹将法治归纳为：第一，法律应该是适用于未来的、公开的和明确的；第二，法律应该相对稳定；第三，特别法应该由公开的、稳定的、明确的、一般的规则所指引；第四，司法独立应该有保证；第五，公开的和公正的听证，无偏见等自然正义原则必须遵守；第六，法院应该对其他原则的实施有审查权；第七，法院应该是容易为人接近的；第八，不应该允许预防犯罪的机构利用自由裁量权而歪曲法律[17]。

我们是否可以得出这种结论：如果我们把法治作为人类的一种文明的产物，那么西方的法治理论从纯粹技术的角度上也有值得我们深思的地方。法治要比人治好，法治优于专制，依法治国胜于依统治者个人意志治国，这是毋庸置疑的。

[1] 霍布斯：《利维坦》，第120页。

[2] 洛克：《政府论》（下），第6页。

[3] 孟德斯鸠：《论法的精神》（上），第4～5页。

[4] 卢梭：《论人类不平等的起源和基础》，第20、44页。

[5] 霍布斯：《利维坦》，第131页。

[6] 洛克：《政府论》（下），第59页。

[7] 卢梭：《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆1980年修订第2版，第23页。

[8] 洛克：《政府论》（下），第89页。

[9] 孟德斯鸠：《论法的精神》（上），第153～164页。

[10] 汉密尔顿等：《联邦党人文集》，第264页。

[11] 汉密尔顿等：《联邦党人文集》，第394～395页。

[12] 洛克：《政府论》（下），第121～122页。

[13] 卢梭：《社会契约论》，第51页。

[14] 洛克：《政府论》（下），第124页；孟德斯鸠《论法的精神》（上），第8页。

[15] 洛克：《政府论》（下），第121～123页。

[16] 富勒：《法律的道德性》，郑戈译，商务印书馆2005年版，第55页。

[17] 拉兹：《法律的权威》，朱峰译，法律出版社2005年版，第187～189页。

第三节 “主权豁免是公民自由做出的必要让步”（杰伊）

“法律之下的王权”是罗马法的一句古老格言。奥古斯都将古罗马的共和制改为帝制，却称自己须受制于法律。“朕即法律”出自法国国王路易十四，他的意思是法律出自国王，国王在法律之上。英国人说“国王不得为非”，意思是讲国王不受法律的追究，国王永远是正确的，即使政策错了，那不是国王的错，而是大臣们的错。国王在法律之上，还是在法律之下，是判断民主与非民主社会的一个标尺。

国王是在法律之上，还是在法律之下？这是我们在探讨法律与民主关系问题的时候不能够回避的一个问题。在古罗马帝国，他被称之为皇帝，在日耳曼人诸国，他被称之为国王。王权是一个人的政治统治，国王是一个国家至高无上的政治权威，在近代以前，国王代表着国家的主权。

国王不受到法律的约束，只是历史上偶然的特例，一个君主不倚靠法律的统治，而按照自己的喜怒哀乐治理国家，他的王国不可能长久。“朕即法律”这种夸张的说法，要么是国王的一厢情愿，要么是文人的吹嘘恭维。一个有野心的国王，总是要为自己立法的。优士丁尼当上罗马皇帝后，便开始编纂《民法大全》，祈望古罗马帝国的重新崛起。西西里狡猾、果敢、冷酷和残暴的罗杰二世，英格兰坚毅、残酷和好斗的亨利二世，法兰西集残忍、暴躁、克制和冷静于一身的腓力，德意志暴躁、残酷和胆大妄为的弗雷德里克都是开国的国王，但是他们都把法律看作通往权力和荣耀大门的钥匙，把法律当作维持王国安定的工具。从法律产生的角度上看，法律制度与国王的权力不可分离，政治上专断的权力导向和维持了各国的法律制度。

不过，国王与法律也存在着冲突的一面。国王制定了法律，他是否应该受到他所制定法律的约束？两种完全对立的理论同步出现在西方法律思想史上。一个君王取得王位，要么是世袭，要么是篡位，要么是民选。14世纪以前，君权神授理论占统治地位。汉谟拉比之于太阳神沙马什，摩西之于耶和华，摩奴之于梵天，汉武帝之于天，都是君主替天行道的经典传说。如果君主的权力来自神，那么君主是不受人类法律约束的。即使是到了16～17世纪的格劳秀斯和霍布斯时代，虽然他们承认君权来自臣民的授权，但是，他们认为君主并不受社会契约的束缚，因此，君主享有绝对的权力，臣民只有服从的义务。主权在君，君主是可以不受法律约束的。另外一种理论则正好相反，“法律之下的王权”是罗马法的一句古老格言。奥古斯都将古罗马的共和制改为帝制，却称自己须受制于法律；当布丹把主权与民族国家联系起来的时候，他也认为掌握主权之君主至少也要受到自然法则的约束[1]。到17世纪的时候，洛克等的社会契约论者则把君主纳入到了社会契约当事人之列，君主也是社会契约的签约一方，他也要受到社会契约以及法律的约束，这便开始了西方近代的民主理论。18世纪卢梭的《社会契约论》则从理论上解决了主权与法律之间的冲突。尽管卢梭心中的主权者是全体人民而非国王，但他的理论仍然可以有逻辑地解释国王与法律之间的矛盾关系。主权是一种至高无上的权力，由它而生国法。因此，主权者不受到法律的约束，但是，当主权者不以主权者角色出现而是以个人身份出现的时候，他同样要受到主权者法律的约束。如果我们演绎一下，便意味着：当君王以主权者身份出现的时候，他在法律之上；当他以法律管辖之下的主体出现的时候，他便在法律之下。

英格兰“国王不得为非”宪法惯例的发展，可以历史地解释“国王在法律之上”或“国王在法律之下”现象。到亨利三世的时候，英格兰的民族意识开始觉醒。英国人不愿意把自己的民族仅仅当作一个领地、村庄和庄园的集合，而愿意建立起一个具有主权的中央集权国家。到13世纪的时候，国王与贵族、男爵和自由人之间达成了政治上的妥协。《大宪章》保护贵族们不受到专制国王的侵害，作为回报，“国王不得为非”成了英国的宪法惯例。这个宪法惯例意味着，国王是主权者，他具有法律上的豁免权，不能够成为法律诉讼的被告，不能够在“他自己的”法院中受到审判，以此来维持主权者的特权和尊严。布莱克斯通在他的《英国法释义》中，戴雪在他的《英宪精义》中都有着详细的评述。尽管如此，英国贵族、自由民与国王之间的斗争从来都没有停止过。臣民不能够控告国王，但是他们可以提出权利请愿书。从14世纪查理一世开始一直到1628年，反对国王权利的请愿活动一直在发生。国王不能够成为被告，但是他的内阁大臣们却要为国王的不当行为承担相应的法律责任。土地和财物被非法剥夺、违约所致的损害赔偿和公众服务所造成的损害，受害人可以得到法律上的赔偿。到光荣革命结束的时候，君主立宪制下的国王只是一个虚职的国家象征。“国王不得为非”惯例仍然有效，但是实质性的内容则大打折扣，国王不承担法律责任，但是总检察长、法人团体和公务人员则要替他受过。

美国在独立战争之后继承了英国的法律传统，但是没有了国王。不过，英国法“国王不得为非”惯例的影响却依然存在，它成为美国法中联邦和州以及相应官员主权豁免的根据。美国宪法第11条修正案否定他州臣民和外国侨民控诉本州的权利，马歇尔大法官在司法判例中又否定了本州公民控诉本州的权利。但是，这种法律所隐含的社会政策的目的，不再是保护国王的特权和尊严，而是保护公共权力机关在履行职务的时候不受干扰，或者，保护联邦和州对公共基金、财产和机构的控制权。其中的理论依据，则是杰伊在《联邦党人文集》前两篇所呼吁的那样，“政府的力量是保障自由不可缺少的东西”“人民为了授予它必要的权力，就必须把某些天赋权利转让给它”。[2]

国王意味着权威和荣耀，民主象征着文明和进步，两种因素代表了国家在不同阶段所显现的特征。“国王在法律之上”向“国王在法律之下”的变迁，标志着君主政治向民主政治的发展。

卢梭的《社会契约论》或称《民约论》，是传入到中国的最早的政治法律著作之一。从他的社会契约论，中国人开始知道了“人民主权”“公意”“自由”“平等”甚至“法治”这样的名词术语。但是，从学术史上去考察，卢梭时代的契约论实际上是一种理论的假设，不过，这样的一种理论上的假设却完全改变了人类的政治观念和政治生活，人类社会从君主或者上帝统治的时代进入了民主的时代。

18世纪的卢梭不是社会契约论的发起人，而是社会契约论的集大成者。政治权力源于人民的授权；通过主权者与臣民之间的契约，人类社会从野蛮的自然状态进入文明的现代社会；政治和政府的任务应该是保护人民的生命、自由和财产；法律是人民意志的宣告。这些法律的现代精神在17～18世纪的学者那里已经屡见不鲜，其中有我们熟知的格劳秀斯、普芬道夫、霍布斯、洛克、狄德罗和孟德斯鸠等。社会契约论与其说是哪一个人的思想成果，还不如说是整个17～18世纪的世界性思想启蒙运动。

近代的社会契约论是讲，人类在进入文明社会之前，没有公共的权力，也就没有法律，他们按照自己的本性过着野蛮的生活。当人民感到自然状态无序和混乱所导致的孤独、贫困、卑污、残忍和短寿的时候，人民想到一种相互结合的方式，利用集体的力量来保护个人的权利，于是就通过社会契约的方式联合了起来。人民把自己在自然状态下的自然权利转让出来，个人权利组合成一种公共的权力，这个权力让一个凌驾在个人之上的主权者掌握，这个主权者可以是一个君主，可以是一个代表机关，也可以是一个抽象的人格。因为公共权力来自臣民的授权，因此君权民授或者主权在民；因为主权者与臣民有契约，因此主权者行使政治权力的时候要保护人民的利益；因为大家都遵守自己的诺言，因此就有了共同意志之下的法治。从这个意义上来讲，社会契约论实际上是一种公共权力的起源理论，通俗地讲，是国家与法律的民主起源说。

人类的真实历史并不是社会契约者所虚构的这个样子，其实，在17世纪之前，民主并不是人类社会的常态。阿奎那说，一群蜜蜂有一个蜂王，一个人有一个大脑，依此，一个人统治众人是常态，多数人统治少数人是变态，因此君主的统治合乎自然的规律。亚里士多德说，基于两性关系和支配关系，人类有了家庭；家庭的扩大成了村落，村落的扩展就有了城邦。19世纪的黑格尔也称公共权力的形成是一个从家庭到市民社会再到国家的过程，这里我们自然地想起恩格斯的那篇名著《家庭、私有制和国家的起源》。在历史学家、人类学家和社会学家那里，公共权力的形成并不在于人民之间的契约，而在于部落社会向母系社会或者父权制社会的逐步演化。依照社会契约论，政治和法律起源于民主，而按照自然起源说，政治和法律则起源于强权。前者是一种虚构，后者才是历史的事实。

虽然是一种理论的虚构，但社会契约论却在实践上发生了革命性的影响。法国人特有的浪漫、激情和博爱打动了欧洲人，最后通过其殖民活动，自然权利、社会契约和人民主权的理论传遍了全世界。法国的《人权宣言》称，人生而平等自由，主权源于国民，法律是公共意志的表现，自由、财产、安全和反抗压迫是神圣不可侵犯的权利。这些语言基本上都来自卢梭的《社会契约论》。美国的《独立宣言》称，人生而平等，生命、自由和追求幸福是人们不可转让的权利。这些内容基本上都来源于洛克的《政府论》。即使是孙中山的“一国之人皆有自由、平等、博爱之精神”和“共和国之根本在法律，而法律之命脉在国会”，乃至他的“五权分立”，也无不有着洛克、孟德斯鸠和卢梭理论的影子。社会契约论是虚构的，这样基于理想的虚构因此又是革命性的，它让人们摆脱了人类历史的包袱和羁绊，让人民容易直接将自己的理想转化为政治与法律的现实。因此，社会契约论虽既缺少了哲学的深度，又缺少了历史的厚重，但这并不妨碍它成为人们行动的原动力。也许，社会契约论对人类政治和法律制度所发生的影响，是人类意志改变生活的典型范例，虽然这样的一种唯心主义在19世纪受到了来自各方面的理论批判。

黑格尔的法哲学凸显了社会契约论的思想浅薄，梅因的古代社会和古代法论揭示了社会契约的历史欠缺，边沁的功利主义嘲笑了社会契约论的主观臆断，孔德的实证主义则完全抛弃了社会契约论的研究方法。社会契约论退出了理论的舞台，即使是当代的理想主义者，也不再号称自己的理论与社会契约论的渊源关系，而是另辟蹊径寻找自由与平等的理论支撑。罗尔斯的社会公平理想，其实是自由优先而平等相左的制度设计。在设计这套理论的时候，他虽然没有回到社会契约论，但他的“无知之幕”和“原初状态”的理论前提，不过是社会契约论中“自然状态”和“权利转让”的一个现代翻版。德沃金声称自己并不是一个传统的自由主义者，然后当他提出“认真看待权利”口号的时候，他所呼吁的“自由和尊严的不可侵犯性”和“社会弱者的保护”，他所倡导的法律原则优先于既定法律规则的法律帝国，都从17～18世纪的理论遗产中得益颇多。

社会契约论是一种理论的虚构，但这种理论的虚构导致了人类的民主和法治的社会。当一个社会进入变革前夜的时候，社会契约论是人们一件便利的理论武器。

[1] 布丹：《主权论》，李卫海等译，北京大学出版社2008年版，第72页。

[2] 汉密尔顿等：《联邦党人文集》，第5、7页。

第四节 自由与平等的“最大最小值”（罗尔斯）

董永卖身葬父，他出卖他的自由换取父亲的丧葬费和棺材费，他是按照自己的意愿处理自己的财产。七仙女要尊重董永的意思自治吗？她能够干涉董永和财主之间的卖身契约吗？反过来，董永卖身葬父是否侵犯了七仙女的自由呢？洛克的答案是否定的，因为董永对自己身体的完整性具有绝对的权利；霍布斯的答案是肯定的，因为出卖自由对于一个仙女来说那简直就是对神仙善良之心的伤害。

在人类思想史上，没有一种理论像天赋人权说那样同时具备了这样的特点：第一，深深地打动了普通民众的心灵；第二，思想转化成了客观的政治法律制度；第三，理论本身又缺少历史厚重和智力的深度。

天赋人权说的现代起源要追溯到14～16世纪的文艺复兴和17～18世纪的启蒙运动，当笛卡尔提出“我思故我在”命题的时候，人类对自我价值的认同达到了前所未有的高度。人是一个客观的存在，一个存在物本身就有他自己的价值，就有自己的权利，这种权力不是上帝赋予的，也不是国王赐予的，而是与生俱来的，是基于人类本性的一种权利。这种与生俱来的权利，就是自然的权利。自然的权利到了中国，就变成了天赋权利，因为中国正统思想中没有“自然”的概念，只有“天”的概念。

权利既然归根于人性，那么要获得天赋人权的内容就要回溯到人性。每个人的首要的任务就是保全自己的生命，他会利用一切可能的方法来保卫自己，因此他有生命的权利；每个人都是意志自由的动物，他用自己的判断和理性去做自己愿意做的事，因此他有自由的权利；每个人都具有理性以区别于动物，共同的理性意味着人与人之间的平等，因此他有平等的权利；每个人都可以占有自然的资源，以此来维持生理的存在，因此他有财产的权利；每个人都是自己的主人，他不受制于他人的干涉和驱使，因此他有自治的权利；理性有着自我完善的本能，因此每个人都有追求幸福的权利。如此这般，人类便有了生命、自由、财产、平等、自治和追求幸福的权利。

另外一个方面，人也是脆弱的、胆怯的和无力的，他不能够靠自己一个人的力量征服这个残酷的世界，他因此需要人与人之间的联合。人与人之间的联合因为各自的天赋权利又处于冲突的状态，因为当我主张我的权利的时候，你也有同样的权利。人要求权利，人与人之间就产生了竞争；人要求安全，人与人之间产生了猜忌；人要求名誉，人与人之间就产生了藐视。生活在竞争、猜忌和藐视的环境下，人又有什么幸福而言呢？于是，17～18世纪的学者们设计出从天赋人权到社会契约的精巧制度：放弃人性中的某些权利，换得一个公共权力来保障自己最低限度的法律上的权利。这就是政治权力和法律权利的起源。拿洛克的比喻来说，那就是：在受狸猫和狐狸骚扰与被狮子吞噬之间，我们宁愿选择前者。政治的权力和法律的约束是对天赋权利的一种威胁，但是它们是不可缺少的制约。通过社会契约创立了国家和政府，制定了法律，因此，公共权力来源于人民的授权，法律是人民意志的宣告。当政府和法律置人民利益于不顾的时候，人民有权利废除旧的社会契约，创立新的保护人民天赋权利的政府和法律。

就是这样一种直白的理论，被法国人写进了《人权宣言》，雅各宾派以此发动了法国大革命，美国人写进了《独立宣言》，潘恩在它的指引下奔波于美国独立战争和法国大革命之间。随着西方文明的扩张和渗透，欧美的天赋人权说演变成了世界性的口号。当第三世界人民反对外来殖民主义和反对内在专制主义的时候，天赋人权说成了唤醒民主自由意识的法宝。在中国清末民初的时候，天赋人权说有了古代“王侯将相宁有种乎？”的震撼力，戊戌变法和辛亥革命的思想领袖们或多或少地利用了这套理论。

200多年过去了，当我们今天重新冷静地审视这套理论的时候，我们可以发现这套理论实践效果的有限性和理论本身的脆弱性。从实践的角度看，天赋人权说取得胜利的地方，只有法国和美国，孟德斯鸠和卢梭的理想设计通过法国大革命断送了封建制建立了共和国；美国的杰斐逊把天赋人权写进了《独立宣言》，制宪会议虽在1787年的宪法中抛弃了人权内容，但人权法案自1791年开始以修正案的形式并入宪法。不过，在英国，霍布斯和洛克的理论与其说是事前的启蒙，还不如说是事后的总结。19世纪的戴雪和20世纪的哈耶克在分析英格兰法治的时候，他们都认为英国的法治源于英国人的民族本性，而非启蒙学者的思想。德国人似乎从来都没有真正信仰过天赋人权，曾经受到过启蒙运动思想影响的普芬道夫和沃尔夫，只是在普鲁士立法过程中留下些许印记，而那个受到萨维尼痛斥的蒂博特，却只在德国民法典创立过程中充当了失败者的角色。在广泛的第三世界国家，在几百年的时间里，“天赋人权”仅仅停留在政治理想口号的层面。

从理论上看，自19世纪开始，天赋人权说就一直饱受抨击，因为这种理论是凭空而生的，并没有历史的和哲学的根源。边沁称之为“修辞上的胡闹”，黑格尔视之为“政治生活和宗教生活的积极狂热”，梅因称之为“纯粹理论的信条”，我们的老祖宗则用历史唯物史观取代了资产阶级的人性论，称：权利并非人生而有之，特定的社会生活条件决定了权利的范围和内容。20世纪之后，涂尔干和狄骥以社会学批判了天赋人权说，认定这个学说只强调了个人的权利，而没有考虑到社会的合作。人类本性中既有“个人性”又有“社会性”、人们既要“分工”也要“同求”[1]，也许，对于人类社会来说，服从义务比享受权利更加重要。肯尼迪的法律政治学则揭示了天赋人权说内在的矛盾性，人们永远都在利己与利他、个人与社群之间无所适从[2]，天赋人权说不能够给我们肯定和明确的价值判断。欧洲的后现代主义学者则称，人类永远都在权力和训诫下挣扎，天赋的权利说不过是以文明的压迫代替了野蛮的压迫。

天赋人权说具有瑕疵的美感，一个20多岁的人会真诚地信仰天赋人权说，一个40多岁的人会对天赋人权说很无奈，一个60多岁的人则只会把天赋人权说当作一个历史的片段。

自由就其本性来说，与奴役相对，与个人自治相关。自由是人类追求的永恒主题，因此被浪漫的思想家们赋予了至高的价值。自由主义的理想以个人自由为核心，强调个人权利的优先性，它有着一套完整的政治制度、经济制度和法律制度。

自由是一种无拘无束的状态，它意味着一个人按照自己的想法去做自己愿意做的事，而不被强迫去做自己不愿意做的事。通过自己的努力，一个人取得了成功，这是他个人奋斗的结果；一个人努力而没有取得任何成效，他会坦然接受他自由选择的恶果。每个人发挥自己的聪明才智从而达到一个繁荣的社会，这是自由主义者理想的状态。从这个意义上讲，自由主义反对任何形式的外在权威。另外一个方面，人类又是群居的动物，需要最低限度的联合。小而言之，父亲的经验高于个人的感觉，家长制的效率高于个人自治的效率，自由与父权就有了冲突；大而言之，国家强势于个人，失去了公共权力的支撑，个人的权利也难以实现，自由与公共权力也存在着冲突。因此，自由主义从它产生的那一天起，就蕴含着自身无法克服的矛盾与冲突，自由主义永远在个人/社群、自治/家长、自决/权威之间寻找着平衡点。

自由主义是西方18～19世纪思想家们的一笔遗产，洛克、休谟、穆勒和斯密等一线的英国学派是严格意义上的自由主义者。随着英国思想的转播，自由主义首先传到了西欧其他的国家和北美，最后扩展到了非西方国家。自由主义的跨越式复制，同时衍生出自由主义的各个变种。到20世纪的时候，众多的自由主义只剩下了一个带有“自由主义”标签的空壳。不过，如今为人所熟知的自由主义，一般指向政治意义上的自由主义和经济意义上的自由主义。

政治上的自由主义是说，个人权利神圣不可侵犯。为了保障个人的权利，人们建立起最低权威的公共权力，政府存在的目的就是为了保障个人的权利，政府只是一个“守夜人”而不能够以公共幸福的名义牺牲个人权利增进人类整体的福祉，也就是说，好政府是管得最少的政府，政府是消极地保护个人的权利，而非积极地增进个人的权利。政治上的自由主义在法律上的表现就是西方人所创立的宪政制度以及与之配套的公法制度。天赋人权、分权制衡、人民主权、代议制政府、法治、法律平等，无不带有自由主义的印记。犯罪是破坏社会契约的行为，从个人与社会关系的角度来说，犯罪是没有遵守自己曾经许诺过的诺言；从个人内部自治角度来说，犯罪使自己背离了自己的和正常的自由意志。社会危害性和个人主观的罪恶于是就构成犯罪应该受到惩罚的自由主义依据。反之，非经过本人同意或者正当理由，每个人都不应该受到逮捕、审查和秘密的审判。

经济上的自由主义是说，自由竞争的市场有其内在的有机性，市场有一只“看不见的手”决定着资源的配置和财富分配。经济发展和财富的增长依赖于个人奋斗而非国家权力的干预，国家权力的经济干预意味着人类走向了奴役。经济上的自由主义衍生出了西方19世纪的私法制度，私法制度的本性便是当事人自治。我守株待兔，死兔入袋之时，我对此兔就有了排他性的独占权，我对兔的财产权是基于死兔身上的我的劳动——“守”“待”和“入”。这是财产权上的自由主义。董永卖身葬父，他出卖他的自由换取父亲的丧葬费和棺材费，他是按照自己的意愿处理自己的财产，七仙女并不能够干涉，因为她要尊重董永的意思自治。这是契约上的自由主义。周瑜打黄盖，老黄盖即使伤痕累累眼泪汪汪，也不能让周瑜赔偿或向孙权申冤，因为周瑜打黄盖是基于黄盖的意志而非周瑜和孙权的意志。这是侵权上的自由主义。

自由主义在西方19世纪取得了辉煌的战绩，个人权利和意思自治构成了19世纪西方法律的显著特征，同时造就西方社会的政治、经济和法律的繁荣，而到了19世纪后半期的时候，自由主义开始衰落。这既与自由主义本身缺陷有关，也与人类社会非自由主义特质相关。自由主义是一种浪漫主义幻想，它简单地把人二分为自律/他律，利己/利人，独立/联合，而现实的人则要复杂得多。洛克所谓“除了立法权不受到任何其他权力的支配”和密尔所谓“在不干涉他人自由的前提下可以做自己愿意做的任何事”，除了简单的同语反复之外并没有表达任何肯定的意思。董永卖身葬父是否侵犯了七仙女的自由呢？洛克的答案是否定的，因为董永对自己的身体完整性具有绝对的权利；霍布斯的答案是肯定的，因为出卖自由对于一个仙女来说那简直就是对神仙善良之心的伤害。洛克和霍布斯都是英国自由主义的先驱，他们对一个具体的法律事件有着不同的自由主义的判决，这就反过来验证了自由主义理论本身的缺陷。

自由主义造就西方社会繁荣的同时，也为西方社会的现代病症埋下了祸根。自由主义的逻辑是强者更强、弱者更弱，自由主义发展百年后，来自社会弱者的社会运动开始兴起，劳工运动、黑人运动、女权运动、青年运动和环保运动都把矛头指向了自由主义。同时，与自由主义同步成长的保守主义、集权主义、民族主义和后来产生的福利主义从未停止过对自由主义的抨击。在法律领域，新自由主义改弦更张，温和的罗尔斯和德沃金提出了基于个人尊严的社会公正理论；激进的边沁和柏林则扩充了自由的疆域，国家干预所发生的自由也成了自由新的种类，即所谓与18～19世纪“消极自由”相对的“积极自由”。这里，不得不说，当自由主义把自己的对立面也包含在自身理论体系中的时候，我们可以说自由主义已经开始步入穷途末路。

如果说自由是人类发自内心的扩张需求的话，那么平等则是人类对外在世界提出的被动需求。自由是讲“我要怎么怎么样生活”，平等则是讲“我要像某某那样生活”，从这个意义上说，自由总是强者的口号，而平等总是弱者的诉求。

人类之间的不平等是常态，平等只是一种理想。人类具有普遍的理性而每个人平等，这个口号来自古希腊罗马，来自斯多葛学派，来自西塞罗，甚至可以追溯到亚里士多德的共和政治和平民政治。但是在古代社会中，并不存在人类之间的普遍平等。奴隶、妇女和外邦人并没有政治上的权利，古代人深信，一个人或者少数人统治多数人是合乎自然的，多数人统治少数人则是违反自然的，这正如同一群蜜蜂只有一个蜂王，人体千百个器官只有一个大脑。神在造人的时候用了不同的质料，金银之身的人群肯定要统治铜铁之身的人群。人类地位不同，因此在社会中的法律权利也就不同。西方社会在18世纪以前如此，中国社会在20世纪以前同样如此。

政治上的弱者要求废除不平等的自然本性，以政治和法律的手段保护弱者，是17～18世纪启蒙运动学者的贡献。西方资产阶级革命的任务，就是要颠覆社会的不平等，造就一个法律面前人人平等的法治社会，并把这种社会称之为“文明的”社会。伏尔泰以知识上的自我优越感在公共场合鄙视了不学无术的贵族，第二天就在巴黎的大街上受到贵族打手的攻击，被打之后还被贵族送进了巴士底监狱。伏尔泰既受到了身体上的侵犯又失去了自由，他还没有法律上救济方式；贵族既殴打了文人还剥夺了他的自由，他却不受到法律的制裁。这就是人类之间的不平等和与之相对应的不平等的法律之写照。[3]英国的光荣革命限制了国王与贵族的权利，法国大革命把国王送上了绞架，美国的独立战争解除了殖民地与宗主国的压迫和奴役，从此之后，西方社会确立了政治和法律上的平等制度，至少大家可以以为，每个人在法律形式上是平等的，或者说，每个人都得到了法律的平等对待。“法律平等”于是成了现代法治的核心要素之一，即使是像美国那样重视个性发展的社会也有了强调法律平等保护的第14条宪法修正案。

人以个人的尊严和价值要求相互平等，人与人之间的个体差异又不能够达到真正的平等，法律在平等与不平等之间一直摇摆不定。就具体个案而言，平等之法既可以是弱者的护身符，也可以是强者的增强器。1955年，一个姓布朗的黑人牧师，有一个适龄上小学的女儿。因为“隔离但平等”的原则，她不能够就近入白人小学就读，她必须走过若干街道，穿过昏暗的隧道，坐上拥挤的校车，然后到黑人小学去上课。布朗很不爽，于是联合美国有色人种协进会向政府发难，开启了美国历史上的黑人法律平等运动。在黑人律师看来，黑人和白人都是美国的公民，种族隔离就是一种不平等。种族隔离对黑人造成的自卑、缺乏自信和糟糕的教育，既是对黑人的一种压迫，也会导致社会更加不公。政府的律师也有自己的理由，让有自卑感的黑人与有优越感的白人一起上学，既与美国20世纪50年代的社会现实冲突，也会导致黑人更加的不自信，对黑人的特殊保护是对黑人另外意义上的歧视。隔离并不导致歧视，反而是对黑人的特殊保护，因此隔离并非不平等。而且，美国在通过14条宪法修正案的时候，许多州政府同时批准了白人公立小学，从立法者本意上考察，隔离并不违反平等。此案一直打到了联邦最高法院，9名法官4：4打了个平手，首席大法官郁闷而亡。新任首席大法官通过政治的技巧而非严格法律的论证，说服了最高法院，支持了布朗。美国的黑人终于在基础教育中获得了与白人一样的受教育的机会。[4]

黑人在法律上达到了白人的平等地位，但是并不因此消除黑人因肤色带来的先天不足。1971年，一个叫德芳尼斯的美国犹太裔学生申请华盛顿大学攻读法学院，其大学成绩和能力考试成绩高于大多数少数民族的学生，少数民族的学生被录取了，德芳尼斯被拒绝了。据查，法学院入学委员会有1位黑人教授，有一位偏向黑人的白人教授。如果德芳尼斯是一个黑人，或者是一个墨西哥裔人，或者是一个菲律宾裔人，或者是一个印第安人，那么他足以被法学院录取。德芳尼斯以第14条修正案之“法律平等保护”状告华盛顿大学，主张对黑人的特殊保护侵犯了白人正当的平等权利，此案同样打到了最高法院。此案与上面的布朗案正好形成对比，在布朗案中，法律支持了黑人，法律的平等用来帮助了社会弱者；在德芳尼斯案中，偏向黑人的行为又被白人认定为歧视了白人，法律的实质扶助又被称为违反了法律上的平等[5]。两种情形都以第14条修正案之法律平等为依据，法律平等于是处于尴尬的境地：法律追求形式上的平等，实际上强化了人们实质的不平等，法律追求实质上的平等反过来又冒犯了法律形式上的平等。换言之，当法律实质性地偏向弱者的时候，强者认为法律违反了平等；当法律平等对待强者和弱者的时候，弱者认为法律偏袒了强者。

其实，法律平等所面临的困境，在18世纪卢梭的平等理论中就出现了端倪。在一个社会中，总有身体强壮者，有才智过人者，有能歌善舞者，有巧舌如簧者，他们总能够利用自己的过人之处将人类的公共财富据为己有。当能者变成富人的时候，他们设计出了政治制度和法律制度，将不平等以法律形式固定下来，然后以法律形式上的平等保护来加强社会的实质不平等。法治是一种平等，但这个平等是形式上的，它强化了社会的不平等。而要达到真正的平等，那只能够期望社会弱者呼唤新的平等，以至于联合起来进行社会的变革。

[1] 狄骥：《宪法论》第1卷，钱克新译，商务印书馆1959年版，第64页。

[2] Duncan Kennedy，Form and Substance in Private law Adjudication，89 Harvard Law Review 1685（1976）.

[3] 戴雪：《英宪精义》，雷宾南译，中国法制出版社2001年版，第232页。

[4] Brown v. Board of Education，347 U.S. 483（1954）.

[5] 德沃金：《认真对待权利》，信春鹰等译，中国大百科全书出版社1998年版，第296页。

第五节 “要保护人民的自由，就必须分权，以权力制约权力”（孟德斯鸠）

权力集中好，还是权力分离好，学者们意见并不一致。权力集中，行政效率高；权力分离，权利有保障。孟德斯鸠把分权当作民主的根基，卢梭则说分权会导致主权的分裂。他说，国家的权力浑然一体，犹如一个健全有机的生命体，权力的分割是对生命的分解。分权制度的倡导者类似于日本的巫术师，他把一个孩子肢解后抛上了天空，然后从天上掉下一个完整活生生的孩子来。那么谁说得有道理呢？

“民主”从字面上理解，是多数人的统治。政治统治的最高权力掌握在多数人民的手里，国家重大的事务交于人民来决断，从这个意义上看，民主是一种政治统治的形态和方式，通俗地讲，它是一种政体的形式。任何政体形态都有与之对应的法律制度，民主政治乃有民主的法律。

从逻辑上讲，“民主”一词有它的相对概念和相近的概念。奥斯丁对政体的分类是最简洁的，一个人的统治称君主制，全体人民的统治称民主制，一个人到全体人民统治之间的政治都称为贵族制。比较复杂的分类则是这样的：在亚里士多德那里，按照统治者的人数，政体区分为一个人统治之君主/僭主，少数人统治之贵族/寡头，多数人统治之共和/民主；孟德斯鸠称一个人按照法律的统治为君主制度，一个人任性而非法律的统治为专制制度，全体人民执掌最高权力的统治是民主政治，一部分人民执掌权力的统治是贵族政治，后两种政治统称为共和政体。卢梭理想的共和国是直接民主制，麦迪逊则把权力直接和间接来自人民的政体统称为共和政体，而密尔则认为代议制是最理想的政治制度。

历史地讲，以现代社会为分界线，民主政治往前与君主专制制度相对，资产阶级革命的目的就是以民主制度取代专制制度，民主政治往后与贵族政治则纠缠不清。不过，现代的贵族制度不再使用“贵族”的字眼，而代之以“精英”“专业人士”“职业化的共同体”，经济上的富有，教育上的充分，知识上的独占取代了古代贵族的“身份”高贵。政治的统治究竟是民意优先还是智慧优先，则是现代民主经常面临的抉择问题。

关于民主与法律的关系，卢梭的说法最为简单明了。一个人的意志称为个人意志，众人的意志称为众意，众意中去掉相互冲突部分就构成一般意志，约定俗成的名词是“公意”[1]。公意的形成是通过社会契约完成的。每个人将自己的全部权利转让出来形成一个公共的权力，公共权力反过来保护和扩大自己的自然权利，保证每个人在政治社会中如同在自然状态下一样自由。公共权力由全体人民掌握，公意意味着人民主权，公意的表达就是法律。立法权由人民掌握，政府则由人民任命，前者确立法律，后者执行法律。政府是主权者人民与臣民之间的一个比例中项。

浪漫的卢梭把民主和法律的关系过于简单化了，他的直接民主制的主张和反对分权的理论使政治的运作成为不能。洛克和孟德斯鸠以降的代议制和分权制则成了西方民主制度的主流，由此，民主和法律的关系只能通过立法权、行政权和司法权的民主运用表现出来。

立法权中的民主是毋庸置疑的，议员来自人民的选举，议员代表人民行使立法权。法律的制定、修改和废除要达到法定的票数，议会对行政机关和司法机关有着制约和监督的权力。只不过，妇女、少数民族、土著居民这些社会的弱势群体是否具有普选权？富人与穷人、受教育者和未受到教育者的选举权应该平等或者应有差异？这些矛盾一直伴随着西方19世纪以后的社会运动。行政权就其本身来说是不讲民主的，因为行政机关是法律的执行机关，依照民主的法律严格地实施行政权力，就可以达到民主。行政权因此要求合法性原则和效率原则。效率与民主本身就是矛盾的，讲民主就会阻碍效率，专制实际上最有效率。不过，当人类社会进入20世纪后，随着行政权的扩张，“行政国家”开始形成，行政机关因“委托立法”具有立法权。在这样的情况下，行政民主的口号开始出现，行政立法的民主化，行政公开和参与，行政听证等开始成了行政法的原则。

司法权的运作是民主优先，还是精英优先？这个问题也颇有争议。传统上讲，司法权的行使是不需要讲民主的，法官基本上源于任命而非选举。按照18～19世纪的理论，司法机关只是严格地适用法律而不能够创造法律，法官造法是对立法权的一种篡夺，它有悖于民主。保守、消极、政治中立和权力独立，成了司法活动的基本特征。法官称其为法官，是因为他受过严格的职业化的法律教育，他是智慧和机智的代名词，他是具有灵魂的正义的化身。这样的人就是社会的精英，精英才能够判断平常人的是非曲直。如果用法官选举取代法官的任命，那么法官有可能会有德无才，无才的法官无法胜任法官的职责。

但是，如果考察西方国家的司法活动，特别是英美法系传统下的司法活动，我们可以发现，司法活动同样存在着民主的印记。首先，从组织上看，复杂案件中，法官的人数或为5人，或为7人，或为9人，在一个具体的案件中，特别是复杂案件或者上诉案件中，法院的最后判决是多数法官的意见。法官表面上看是无涉政治的，但是实际上每个法官都有自己的政治背景和政治的倾向，不同意见法官们的争论，也是一种利益之争。以多数法官的意见为判决的最终结果，其实也存在着民主。其次，古希腊有公众法庭和公民大会，罗马共和国有人民大会，近代以来英国和美国有陪审团，这些机构都是人民直接行使审判权的例子。就英美陪审团制度而言，职业法官解释着法律，普通民众百姓判断着事实。在一个具体的案件中，法律规则和事实判断不可缺少，而且，事实的判定是法律结果的前提。犯罪嫌疑人是否犯罪？民事被告是否尽到注意的义务？被告的陈述是否对原告名誉造成了损害，这些问题都要求助于“理智之人”的“通常标准”，理智之人的通常标准就是陪审团12名成员的标准。陪审团是司法活动中典型的民主做派。

当然，法律界反对民主的呼声也从来都没有间断过。亚里士多德称民主政治是暴民政治，称贝壳放逐法[2]为政客打击政敌常用的办法，托克维尔担心过民主之“多数人的暴力”，英国二战时期的首相丘吉尔则明确地鄙视民主政治。

“权力的分立与制衡”是现代社会卓有成效的制度发明之一。孟德斯鸠所设计的三权分立制度，经由汉密尔顿和麦迪逊细加工并写进美国宪法之后，权力分离成了西方宪政制度的标尺之一，也成为西方现代法治社会的一个标志。无论是在学术场面上，还是在实践的层面上，分权和宪政既有光彩夺目令人叹服的一面，也有龌龊角逐令人扼腕的一面。

按照孟德斯鸠的想法，政治权力总是具有攻击性的，没有适当的约束它会自我膨胀，而这对臣民的自由来说就是一种威胁。要保护人民的自由，就必须分权，以权力制约权力。为此，他区分了三种权力，议会之立法权，君主之行政权和法院之司法权，并按照逻辑的顺序分述任何二种权力的混合就会导致专制，就会导致公民自由的丧失。

孟德斯鸠的理想设计是有历史的和现实的参照物的，不过，他随心所欲地改装了历史。任何一种政治的统治，都存在着权力的划分，即使是一个专制的君主，也不可能把所有的权力掌握在自己一个人手上。孟德斯鸠把政治权力逻辑地区分为立法权、行政权和司法权，肯定受到了亚里士多德政治统治“议事、执行和审判”三职能的影响。在他的《论法的精神》中，罗马共和国和英格兰政制经常被提及，在他看来，这两个国家是政治上宽厚的国家，政治上的宽厚使得它的公民有着广泛的自由。分权是有先决条件的，在一个平民和贵族无力与君主专制抗衡的社会里，权力都掌握在国王手里，分权无从谈起。只有当国王、贵族和平民力量均衡、相互争斗，君主被废黜或者失去政治上权力的时候，取胜的贵族与平民才有分权的资本。从这个意义上说，分权实际上就是政治上的分赃。罗马到了共和国之后，才有贵族与平民的分权，才有元老院、民众大会、护民官、执政官之间的争斗。英国光荣革命之后君主立宪制的确立，才有贵族与平民在立法、行政和司法权力上的争权夺利。孟德斯鸠并不是一个严谨的历史学家，他对历史的好奇心和旺盛的幻想力造就了他的三权分立体制，他用三权的逻辑划分主观地解释了罗马权力格局，而对英格兰政制的误读推演出了以分权保护自由的理论模式。英格兰并非一个权力分立和制衡的国家，洛克的《政府论》和戴雪的《英宪精义》所描绘的英国政治制度是“议会至上”而非三权分立。

如果说孟德斯鸠的分权理论是凭空想象而生，那么汉密尔顿和麦迪逊却将这种纯粹的理论硬性地变成了真实的法律。在设计美国宪法的时候，联邦党人基本上延续了孟德斯鸠的分权理论，或者说，美国建国者们在设计新的政治制度的时候，是以孟德斯鸠的理论作为前提的。没有历史的包袱，美国宪法之父的那些律师们轻松且大胆地设计了政治权力在议会、总统和最高法院的配置。这样一种全新的政治制度设计迷惑了全世界，那个在美国旅行9个月后写就《论美国的民主》的法国人托克维尔，对美国政治制度进行了毫无遮掩的吹捧，其中就包含了对美国分权和制衡的无原则的赞美[3]。美国宪法的简约性和开放性掩盖和弱化了权力的争斗形式，或者说，政治权力的争夺不再以暴力和革命的形式了断，而是以温和的法律方式重新配置，为此，美国人自豪了200多年。

三权分立并非无懈可击。其实，在美国宪法中，三种权力并非在同一个层面上。18～19世纪的西方，民主还是处于主导地位的。议员和总统是民选的，而法官则由总统任命、参议院同意，法官的权阶与总统和议员的权阶并不相同；议会和总统有一般性的立法权或者行政权，而法院的审判权仅仅局限于有法律当事人的具体的诉讼。司法权与立法行政权取得平起平坐的地位，要等到美国宪法制定的15年后。马歇尔利用了马伯里诉麦迪逊一案，把15年来无所事事和默默无闻的最高法院推到了权力格局的最高层面，法院的司法审查使得最高法院有了一般意义上的立法权，马歇尔成了美国宪法史上的英雄。但是，如果我们仔细考究历史的细节，我们就可以看到马歇尔并没有那么伟大。与其说马歇尔为美国宪政而战，还不如说他是为了个人私愤和党派的争斗，造就了美国的司法审查权。马伯里没有拿到法官的任命书，是作为前国务卿的马歇尔的失误，当他做了联邦最高法院首席大法官之后，他要报复新的国务卿麦迪逊。马伯里等人被任命为联邦和州治安法官，并不是这些法官候选人多么的才华过人，而是联邦党人在失去议会席位和总统宝座之后抢占最高法院席位的权力血拼。通过权力分立以保障人民自由的法律制度，演变成了个人私欲和党派争斗的精巧技艺。在以后的美国最高法院所审判的案件中，种族隔离案件也好，言论自由案件也罢，9个大法官的意见纷争，乐观地看，它是民主的智力共进，悲观地看，它不过是政治利益在法律层次上博弈。

真诚的和极端的民主主义者其实是反对分权制度的，其中我们熟知的是18世纪的卢梭和19世纪我们的老祖宗，前者信奉直接的民主制，后者提倡议行合一制。人民主权意味着人民意志高于一切，意志不可代表不可转让也不可分割。国家的权力浑然一体，犹如一个健全有机的生命体，权力的分割是对生命的分解。分权制度的倡导者类似于日本的巫术师，他把一个孩子肢解后抛上了天空，然后从天上掉下一个完整活生生的孩子来。或者，人民意志和利益是一致的，人民的代表和人民的公仆永远为人民服务，没有利益上的冲突就没有权力分立的必要；权力的牵扯压制了权力运作的效果，反过来侵害了人民的最终利益。

西方分权和宪政制度延续了200多年，其间，既有像美国那样成功的典范，也有拉美和非洲众多国家失败的教训。宪政和人权并不是仅仅通过权力的分割便可以完成的，也许国民的素质和民族的传统才是权利实现的真正保障。

[1] 卢梭：《社会契约论》，第24页。

[2] 贝壳放逐法是古希腊雅典等城邦实施的一项政治制度。雅典公民可以在陶片或贝壳上写上那些不受欢迎以及极具威望，最有可能成为僭主的人的名字，并通过投票表决将企图威胁雅典民主制度的政治人物予以放逐。

[3] 托克维尔：《论美国的民主》（上卷），董果良译，商务印书馆1988年版，第79、191～192页。

第六节 自然法系“改变世界文明的一般思想体系的一部分”（梅因）

人是生而自由的，但却无时不在枷锁之中。自以为是其他一切的主人的人，反而比其他一切更是奴隶。这种变化是怎么形成的？卢梭说他不清楚。是什么才使这种变化成为合法的？卢梭说他自信能够解答这个问题。你能够解答吗？

古典自然法学的贡献是巨大的，这不仅表现在理论方面，同样表现在实践方面。不管是在法律的理论领域，还是在法律的实践领域，西方在历史上都经历过多次根本性的变革，其中，古典自然法学导致的理论变革和实践上的革命都是空前的。

在实践上，古典自然法学有着重大的历史成就。

古典自然法学所倡导的民主、自由、平等、人权、法治和分权的理想，是通过资产阶级革命后资本主义法律制度的建立而最后由理想变成法律的。从私法的角度上讲，西方近代的法律制度可能受到古罗马法的影响，私法的发展有它自身的逻辑。但是，从公法上看，古典自然法学对于西方的影响则是直接的。我们可以说，古典自然法学的理论实际是西方近代资本主义国家和法律得以建立的理论基础。洛克的理论本身就是英国光荣革命的产儿，他也曾经通过贵族参与过英国革命。英国的政治对于孟德斯鸠有着一种魔力，他关于政治和法律的理论，是他通过对于欧洲各国的考察，最后认定英国最优，在《论法的精神》中提出的。孟德斯鸠影响了卢梭，卢梭的极端主义和他的浪漫主义导致了他的直接民主制理论和暴力革命的理论。卢梭被罗伯斯庇尔奉为老师，后者又是法国革命最偏激的领袖。卢梭的暴力革命理论、直接民主的理论、人民主权的理论直接通过雅各宾派1793年宪法予以实现。

美国建国之初，没有自己的理论，美国的开国元勋接受的或者说认可的是欧洲大陆式的教育，杰斐逊是洛克的信徒，汉密尔顿是孟德斯鸠的继承者，而潘恩则在这个时候反复来往于美洲大陆和欧洲大陆。在德国，带有浓厚古典自然法学理论特色的普芬道夫和沃尔夫，直接成为普鲁士近代法律的制定者。那部被认为体现了沃尔夫思想的《普鲁士腓特列大帝法典》，是西方18世纪开始的广泛立法运动的起点。这个时期立法运动的最高成就是《拿破仑法典》，这部近代私法的经典，充分地体现了古典自然法学的思想。随着拿破仑的军事扩张，《拿破仑法典》影响到法国之外，1811年的奥地利民法典，1896年的德国民法典和1907年的瑞士民法典，都在不同程度上受到《拿破仑法典》的影响，古典自然法学所倡导的一系列原则都被这些法律继承下来。

我们来看看具体的法律规定。法国1789年《人权与公民权宣言》第1条：“在权利方面，人们生来是而且始终是自由平等的。”这是讲近代的平等。第2条：“任何政治结合的目的都在于保存人的自然的和不可动摇的权利。这些权利就是自由、财产、安全和反抗压迫。”这是近代的天赋人权。第3条：“整个主权的本原主要是寄托于国民。”这是人民主权。第4条：“自由就是指有权从事一切无害于他人的行为。因此，各人的自然权利的行使，只以保证社会上其他成员能享有同样权利为限制。此等限制仅得由法律规定之。”这是讲自由。第6条：“法律是公共意志的表现。……在法律面前，所有的公民都是平等的。”这基本就是卢梭的原话。第11条：“自由传达思想和意见是人类最宝贵的权利之一；因此，各个公民都有言论、著述和出版的自由，……”这是讲思想自由和表达自由。第17条：“财产是神圣不可侵犯的权利，除非当合法认定的公共需要所显示必须时，且在公平而预先赔偿的条件下，任何人的财产不得受到剥夺。”这是讲财产权。

美国1776年《弗吉尼亚权利法案》第1条：“一切人生而同等自由、独立，并享有某些天赋的权利，这些权利在他们进入社会的状态时，是不能用任何对他们的后代加以褫夺或剥夺的；这些权利就是享有生命和自由，取得财产和占有财产的手段，以及对幸福和安全的追求和获得。”这是社会契约论和自然权利理论的应用。第2条：“一切权力属于人民，因之来自人民，执行法律的一切官吏都是人民的受托人和仆人，在任何时候均应服从人民。”这是人民主权。第3条：“政府是……为了人民、国家和社会的共同福利、保障和安全而建立的，……当任何政府无力实现或违背这些目的时，国民的大多数有权改革、更换或废除该政府，……”这是指反抗权。第5条：“国家的立法权和行政权应与司法权分立并有所区别……”这是指权力分立。第12条：“出版自由是自由的重要保障之一，任何政府，除非是暴虐的政府，决不应加以约束。”这是讲出版自由。美国1776年的《独立宣言》则明确宣告：“人人生而平等，他们都从他们的造物主那里被赋予了某些不可转让的权利，其中包括生命权、自由权和追求幸福的权利。为了保障这些权利，在人们中间成立政府。而政府的正当权利，则系得自被统治者的同意。如果遇有任何一种形式的政府变成损害这些目的，那么，人民就有权利来改变它或废除它，以建立新的政府。”“当一个政府恶贯满盈、倒行逆施，……企图把人民压抑在绝对专制主义的淫威之下时，人民就有这种权利，人民就有这种义务，来推翻那样的政府，而为他们未来的安全设立新的保障……”宣言的起草人是杰斐逊，宣言中的这一整套的理论，实际上就是古典自然法学理论的一个经典的总结。

至于具体的法律制度，渊源于古典自然法学理论的东西随处可见。比如，法无明文不为罪的规定，法律不溯及既往的规定，无罪推定的规定，减轻刑罚的规定，公正审判的规定，保证有陪审团的规定，私有财产不可侵犯的规定，契约自由的规定，等价有偿的规定，过错责任的规定，等等。以《拿破仑法典》为例，第8条规定：“所有法国人都享有民事权利。”这是人生而平等、普遍享有法律权利的应用。第554条规定：“所有权是对于物有绝对无限制地使用、收益及处分的权利。”这是私有财产神圣不可侵犯原则的法律化。第1134条规定，“依法成立的契约，在缔结契约的当事人间有相当于法律的效力。”这是意志自由、有权利处理自己人身和财产权利原则的具体化。第1382条规定，“任何行为使他人受到损害时，因自己的过失而致行为发生之人对该他人负赔偿的责任。”这是个人对于自己行为负责、行使自己自由的同时不危害他人原则的法律表现。

然而，自19世纪以来，古典自然法学的理论遭到了猛烈的抨击，19世纪的哲理法学、分析法学和历史法学都从各自的角度批判了近代的自然法学。到了20世纪，随着现实主义法学，特别是美国批判法学运动的兴起，古典自然法学直接成为这些理论的攻击对象。这里，我们有必要对这个问题适当展开，以使我们对于古典自然法学有一个客观地认识。

从表面上看，康德的理论与自然法学有着密切的渊源关系。他对于社会和法律的认识大都来源于卢梭的理论。但是从根本上说，康德的理论已经不属于古典自然法学。他从他的哲学出发，得出了他关于法律和法律体系的看法，开始将法学作为一门学科进行设计。这就是他的“法的形而上学”。黑格尔虽然把他的法哲学称为一种自然法的理论，但是他的法哲学已经不再是法国革命式的自然法理论，他是从自然法最广泛意义上理解使用这个词。他也提出了系统的法哲学，有时被称为古典法哲学的顶峰。

最严厉地批判自然法学的人，应该首推边沁。他把自然法的理论称为一种修辞上的胡闹。他说从自然法只能得到自然的、虚构的权利，唯有从一个国家的实在法才能得出真正的法律权利。他用功利主义取代了古典自然法学的形而上学，认为国家不是起源于社会的契约，而是起源于臣民对于主权者的一种服从习惯。更为重要的是，他区分了立法学和法理学。前者又可称为伦理学，这个部分涉及法律应该是什么的问题，后者才是真正的法律科学，这个部分仅仅涉及法律实际上是什么的问题[1]。在这个基础上，奥斯丁创立了分析法学，他的《法理学范围之确立》标志着一种新的法学方法和法学流派的出现。

历史法学对于古典自然法学的评价则是客观的。以萨维尼为首的德国历史法学派多少有些康德的影子。他所倡导的“民族精神”，民族的善良风俗，民族传统，等等，都带有浓厚的浪漫主义情调，这不能不说是最终来源于卢梭。梅因以一个严谨的历史学家的眼光，客观中肯地评价过自然法学。一方面，他认定，古典自然法学是一种理论上的虚构，历史上不存在一种自然的状态。梅因对卢梭的评价是：他没有学识，很少美德，并且也没有十分坚强的个性，他只有想象力，以及他对于人类的真诚热爱。梅因认为，古典自然法学的理论是粗糙的，是历史研究的劲敌。另一方面，它也有可赞美之处，自然法学及其法律观念之所以能保持其活力，主要是它能将各种政治及社会倾向连接在一起，紧紧握住了那些思考得少、同时又不善于观察的人。梅因总结说，自然法“明显地大量渗入到不断由法国传播到文明世界各地的各种观念中，这样就成为改变世界文明的一般思想体系的一部分”[2]。

如果说19世纪的法学是从自然法学理论自身缺陷予以批判的话，那么可以说，到了现代，人们开始怀疑古典自然法学所设计的人类理想社会制度。民主、自由、人权、法治和分权等等，除了具有美好的幻想成分和代表了人类理想的追求之外，不再具有实际的意义。民主是短暂的，不民主是经常的。人类的处境不是自由的，而是处于不自由的包围之中。一个判决完全在立法机关法律规定的范围之内是一种幻想。法律不能独立于政治之外，政府不在法律之下。这既体现在现实主义法学的理论中，更明显地体现在批判法学的理论中，而这两种法学思潮是当今法学领域的新兴理论，在他们猛烈的批判之下，古典自然法学所构建的社会理想和社会结构，似乎开始分崩离析。

在众多的批判古典自然法学的理论中，19世纪法学家的批评是值得肯定的。他们大多以一种理性的方法客观地分析自然法学理论的成功和失败。法律及其法律的活动毕竟是理性的活动，它讲求一种合理性，人类只有在理性思维的指导下才能过一种和谐的生活。从这个意义上讲，批判法学过于非理性化，这种非理性的思潮不可能带来法律和秩序，也不可能在法律的实践中走得太远。事实上，现实主义法学也好，批判法学也好，论者都是一些激进的教授，甚至是没有受过严格法律教育的哲学家、经济学家或者是政治学家。他们的理论大多建立在一种非法律的基础之上。而且，这一套激进的理论流行于一些对于法律活动不太熟悉的教授大脑之中，这种理论不可避免地会影响到一定范围的法律实践，但是我并不以为它们会成为法律实践活动的主导思想，因为一个社会是不能以一种非理性的思想去调整和控制的。

更为重要的是，如果从历史的角度来看，完全否定古典自然法学的理想也是值得怀疑的。古典自然法学是特定历史下的产物，它是当时新兴资产阶级设计的一套新的理论。人类的早期历史和经验，只能产生专制和人治，不可能产生民主和法治。两者比较而言，后者终究优于前者。古典自然法学的理论，其建构方式可能是浅薄的，可能是一种空想，但是，从最根本上看，它渊源于人类的本性，或者是理想的人类的本性。在这种本性的驱使之下，古典自然法学选择了自然状态、自然法、自然权利和社会契约。正是在这种理论的指导之下，人类社会进入了一个全新进步的社会。这是我们所无法否定的事实。而且，当人类到了一个极其相似时期的时候，人们仍然会拿起这个武器，去设定一个可能是虚构的然而是理想的社会制度，这一点我们可以从罗尔斯的“社会正义”理论中，特别是在他的“无知之幕”下的社会选择理论中，有所感悟[3]。

[1] 边沁：《政府片论》，沈叔平译，商务印书馆1995年版，第97页。

[2] 梅因：《古代法》，第52页。

[3] 罗尔斯：《正义论》，何怀宏译，中国社会科学出版社1988年版，第136～142页。

本章精粹

近代以来的中国文人，大多喜欢拿 “器物、制度和文化”三分法来评论社会现象。法治的结构和全景，未尝不能如此来描述。法治也分为器物、制度和文化三个层面。法治的器物，有议事辩论的大厅、有决议通过的法规法典、有执法的械具、有司法的法庭、有惩治的监狱；法治的制度，有规则的体系、有法定的程序，有公共的政策、有衡量的标准、有理想的平等和人权的原则；法治的文化，有法治的历史传统、惯例习惯、宗教背景、道德支撑、思想观念和理论。器物、制度和文化组合到一起，构成了法治的大厦。这一大厦的建成，则与近代启蒙学者的自然法学密不可分。

以时间之轴来看待法治，古代法治与现代法治的区分，不是法治的器物，也不尽然是法律的制度，而是法律的文化，是法学家脑中法治的理念和蓝图。法典与法条，自古就存在。古代社会，巴比伦有《汉谟拉比法典》，犹太人有《摩西五经》，雅典有《德拉古法》，罗马有《十二表法》，汉代有《法经》；中古社会，罗马有《优士丁尼法律大全》，唐代有《唐律疏议》，日耳曼有《萨利克法典》；现代社会，英国有《大宪章》，法国有《人权宣言》，美国有《联邦宪法》。从形式上看，现代社会的法律之于古代社会的法律，结构上更合理了，篇幅上更厚实了，但是，法律作为行为规范并无实质性的差别。从实质上看，古代法治与现代法治的差异，是相同或者相似法律规定中不同的法律精神。“朕即法律”与“国王在法律之下”，“一人统治众人合乎自然的规律”与“人人自然平等”，“溥天之下，莫非王土”与“私有财产神圣不可以侵犯”，法律从古代精神向现代精神的过渡，是法学家的发明，再通过法律的制度表现出来。这样，现代法治的逻辑顺序，则是从法治的理念到法律制度再到法治的器物。换言之，先是法学家对现代法治理想的设计，然后通过立法者、执法者和司法者的制度设置和应用，最后落脚于可感知的法律实体。从这个意义上看，法学家是现代法治的始作俑者，他们是现代法治的开端。

国人对“法治”含义的理解，习惯于引用亚里士多德“法治优于人治”的名言。亚里士多德反对柏拉图的贤人政治，因为一个人的智慧抵不过众人的才智，法律是客观的尺度，优于个人的主观任性。如果我们深究亚里士多德的法治理论，那么可以发现，亚里士多德的“法治”并非现代意义的“法律主治”，依然是一种政治统治的工具。他在《政治学》中把法治区分为两个要素：一为“法律得到普遍的遵守”，二为“法律本身制定得良好”。前者强调法律的权威与服从，后者重视法律的道德正当性。道德观念不同，法律的善恶自然也不同；既然不存在普世的人类之善，也就不存在共同认可的良法。商鞅变法，以秦帝国的强权推行法家之律，以刑杀捍卫政治与社会的秩序，法律既得到普遍的服从，又合乎新兴贵族的道德观念，即使如此，我们断然也不能称商鞅之法为法治，称大秦帝国为法治社会。纳粹第三帝国，驱逐和灭绝犹太人之法，既用强力普遍推行，又合乎雅利安人优等种族的道德观，如今的人们从来都不会称纳粹帝国为法治国家；相反，纳粹被当作法治的反面。

把法律从政治工具的魔咒中解脱出来，将政治纳入到法律框架之中，古代法治才走向现代法治。在这个时候，法律不再是政治的“打手”，血腥的政治让位于和平的法律，“法律主治”才是现代法治的核心。“法律主治”一词首先出现于19世纪末20世纪初的英国人戴雪，后被演绎成“法律至上”的理念。“法律主治”含义有三：一是不存在专断的权力。国王要征税，必须得到议会的同意。贵族伤害了平民，平民可以向国王申请人身保护令。公民受到犯罪的指控，他有权得到公正的审判、有权要求正当法律程序的保护。二是人人平等。国王贵族与平民之间，并非简单的支配与被支配、统治与被统治的关系，而是利益互惠的依赖关系。人并非天生不平等，国王并非神祇在人间的代理人，国王与贵族并非自然而然地有权力欺凌平民。国王的权力不是神授，而是人民的权利转让。权力的来源从神授转变为民托，人人平等的观念就取代了法律上等级特权的观念。三是法律的个体实质正义。法律不是空洞的理想口号，而是个体正义的实现。通过个体的诉讼要求个人权利的保护，在具体的个案中实现个体的正义，才是法治的基本内核。法治不是喧嚣的政治运动，而是法庭上控辩双方对正当权利的争辩。

从“法治优于一人之治”到“法律主治”，中间经历了两千多年。有时候，我们区分近代和现代，两者合并与古代区分开来。以19世纪中叶为界，此前称近代。此后，特别是20世纪之后，称现代。法治思想史上，亚里士多德与戴雪只是起点与终点，将古代政治之下的法律转化成法律之下的政治，是17世纪至19世纪近代思想家们的贡献。荷兰的格劳秀斯和斯宾诺莎，英国的霍布斯和洛克，法国的孟德斯鸠和卢梭，德国的普芬道夫和沃尔夫，美国的杰斐逊和麦迪逊，都为现代法治理念奉献了自己的聪明才智。

近代西方的法治理论宏大且气势磅礴，催生了西方现代文明，也冲击了非西方的传统文化。从此，法治成了现代社会的常态，渗透在法律制度运作的各个方面。同时，近代法治理论也有自身的不足，过于理想化的宏愿不足以解决法律事务中的细枝末节。而且，极端个人主义和法律社会化两股思潮都侵蚀着现代法治的根基。近代法治的理想逐渐堕落为不可企及的梦想，到20世纪早期，现代学者重新拾起法治主义的大旗，应用新的哲学和社会科学的成果，发展出现代社会中新的法治理论。意识形态的多样、研究径路的多元，现代法治理论异彩纷呈、变化多端。

现代法治的基础，一是民主政治，二是平等自由。通过代议制民主，正当的法律程序，确立法律的规则，剩下的工作就是严格依法办事了。现代法学家们在前人的思想成就之上，面对着纷繁复杂的社会问题，各自提出了自己的法治理论。他们立场不同、观点迥异、方法多元、学术庞杂、所得出的法治图画并非整齐划一，但是，隐藏在各自法治理论中的底色则是一样的：法治的生活环境优于专横和任性，无论我们生活在何种社会形态下。无论大家的历史传统和习惯差异如何，无论我们个体之间的性别、种族、宗教、财富、智力、出身差异多大，法律应该捍卫社会的基本价值，那就是公平、正义、正当法律程序和平等。

第四章 “法就是作为理念的自由”（黑格尔）

本章讲的是所谓的哲理法学派。按照庞德的看法，这个学派由康德创立，其他代表人物还有黑格尔和克饶斯。哲理法学用哲学的观点和方法阐述法律理论。哲理法学的代表都试图通过形而上学的方法发现一些标准，以此来构建法律制度、法律学说和法律概念的完整的法哲学体系。主要代表是康德和黑格尔。此派在19世纪上半叶流行于欧洲大陆，在美国也有一定的影响。哲理法学认为，法哲学是哲学的一个分支。康德第一次设定了法的形而上学体系，黑格尔则把法律的历史解释为一种权力理论的进化和扩展，克饶斯则认为法律的目的是一种伦理，即个人的完美化。哲理法学是西方19世纪上半叶主要的法学流派，19世纪末到20世纪衍生新康德主义法学与新黑格尔主义法学，或称社会哲理法学。

Kant

康德

法律可以理解成“为全部条件，根据这些条件，任何人的有意识的行为，按照一条普遍的自由法则，确实能够和其他人的有意识的行为相协调”。

Hegel

黑格尔

任何定在，只要是自由意志的定在，就叫做法，所以一般来说，法就是作为理念的自由。

第一节 “权利科学研究的是有关自然权利原则的哲学上的并且是有系统的知识”（康德）

“张三是李四的舅舅”，这是一个命题。如果是黑格尔，他将如何分析这个命题呢？“舅舅”是母亲的兄弟，所以要弄清张三和李四的关系，首先就要弄清王五，即张三的姐姐或者李四的妈妈。进一步，要弄清姐弟和母子的关系，就又要弄清赵六，即张三的母亲或者李四的外祖母。如此类推，那么到什么时候才能够弄清“张三是李四的舅舅”这个命题呢？只有当我们弄清了宇宙万物之后，才可以解释“张三是李四的舅舅”这个命题吗？

哲理法学，顾名思义，是关于法律的哲学，康德称为“法的形而上学”，黑格尔称为“法哲学原理”，其中的“法”实际为德语的Recht。Recht一词，既有权利的意思，又有正义的意思，还有法律的意思。相同的是，康德和黑格尔都用古典的哲学来建构系统的权利体系，将法哲学当作哲学的一个部分，他们都把自然法与实在法区分开来，将自然法置于国家法之上，代表了19世纪德国法学的传统。不同的是，两人的法或者权利的内涵不一样，康德倾向于自由主义下的个人权利，称人是目的，而非他人达到目的的一种手段。“在全部被造之物之中，人所愿欲的和他能够支配的一切东西都只能被用作手段；唯有人，以及与他一起，每一个理性的创造物，才是目的本身。”[1]黑格尔则倾心于法的理念，最后走向了国家主义下的集权。方法论上，康德区分可知和不可知的世界、强调事实与规范的差异，而黑格尔则偏重于历史和辩证法，将理念的发展划分为“正、反、合”三个环节。

黑格尔命名为“整套思辨的认识方法”[2]，是指从一个论题到另一个论题以及进行科学论证的哲学的方法。这里，他区分了辩证法的历史和纯粹的历史，辩证法的历史是他的“正反合”，纯粹的历史则是指德国历史法学所采用的编年史。他说，对于各种法律规定在时间上的出现和发展加以考察，这是一种纯历史的研究，它在各自的领域中有其功用和价值。但是，这种历史的研究与哲学上的考察无关，因为历史与概念不能混同，历史的论证和说明不能被扩大而为概念论证的意义。他解释说，某种法的规定从各种情况和现行法律制度看来是有根有据而且彼此符合的，但从理念上看，它们仍然可能是绝对不法和不合理的。纯历史的研究的错误在于使完全相对的东西代替了绝对的东西，外在的现象代替了事物的本质。这里，他批评了萨维尼的历史法学，称历史法学为腐朽、没落和复古。

1.一般概念

康德法的形而上学体系从权利的一般概念展开。首先，康德界定了法的形而上学的最一般的术语，这也是法学基本的概念，其中包括：“责任”是绝对命令所表明的某些行为，它意味着自由行为的必要性。“义务”是任何人被允许去做或不允许去做行为所受到的一种责任约束。义务是一切责任的主要内容。“行为”是指行为的主体按照服从责任的原则，行使其意本时选择的自由。“人”是主体，他有能力承担加于他身上的行为。道德的人格是受道德法则约束的一个有理性的人的自由。“物”是指那些不可能承担责任的东西。它是意志自由活动的对象，它本身没有自由。“公正和不公正”一般是指一个行为是否符合义务或违背义务。凡是与义务相违背的行为叫作违法。对义务的一种无意违法，如果要追究其责任，称为“过失”。行为人意识到自己行为的违法称为“故意”，故意的违法构成犯罪。那些使外在立法成为可能的强制性法律，通常称为“外在的法律”。那些外在的法律即使没有外在立法，其强制性如果可以为先验理性所认识的话，则称为“自然法”。那些无真正的外在立法则无强制性的法律，则称为“实在法”。自然法要成为外在的立法，就必须假定先有一条自然法来树立立法者的权威，表明通过他本人的意志行为，他有权使他人服从责任。通过法令来下命令的人是制法者或“立法者”。被授权去判定行为是否合法的单个人或集体是“法官”或法庭。对一种应该受谴责的有缺点的行为所承受的法律效果或后果便是“惩罚”。一项值得称颂的并为法律所允诺的行为后果就是“奖赏”。

黑格尔的逻辑起点则是意志的自由。他说：“法的基础一般说来是精神的东西，它的确定的地位和出发点是意志。意志是自由的，所以自由就构成法的实体和规定性。”[3]意志和自由是统一的，它构成法的内在规定性。意志没有自由是一句空话，自由只有作为意志、作为主体才是现实的。意志的发展经过了三个阶段：首先，它表现为超越本性、需要、欲望和冲动之上的纯思维。这种意志自由在宗教方面表现为印度纯沉思的狂热，在现实应用中表现为类似法国革命的恐怖时期的破坏现存社会秩序的狂热。其次，意志自由的外化，也就是意志把自己设定为一个特定的东西。最后，意志通过自身的反思而返回到普遍性的特殊性，也就是单一性。这种单一性的意志是自由的具体概念。黑格尔说，意志的活动在于扬弃主观性和客观性之间的矛盾而使它的目的由主观性变为客观性，同时在客观性中仍留守在自己那里。他称这种活动是理念实体性内容的本质的发展。黑格尔的总结是：“任何定在，只要是自由意志的定在，就叫做法。所以一般来说，法就是作为理念的自由。”[4]

黑格尔也界定了法律的一些基本概念。首先是故意和责任，故意是主体的一种主观状态。故意是主观意志的状态，故意付诸行动，就会发生一种责任。他说，意志要对行为承担责任，凡是出于我的意志的事情都可归责于我。如果故意的行为造成了他人的损害，那么这个损害就需要行为者来承担。反过来说，责任基于主观的故意，但是也要以故意为界限，超过了此界限，责任也就不会存在。拿黑格尔的话说，意志的法和意志的行动，仅仅以意志在它的目的中所知道的东西和包括在故意中的东西为限，“行为只有作为意志的过错才能归责于我”[5]。

黑格尔以古希腊神话为例，古希腊剧中的欧狄普斯不知道他所杀死的是他的父亲，那就不能对他以弑父罪提起控诉。黑格尔承认，在这个问题上，古代法律不同于现代的法律，古代立法不像今天那样注重主观状态和主观归责。为了弥补此缺憾，古代有了替代性的避难所，以庇护和收容逃避复仇的人。另外一种情形是，一个行为可能有多个后果，按照黑格尔的说法，意志只对最初的后果负责，因为只有这最初的后果是包含在它的故意之中。

其次是意图和福利，也就是主观目的和追逐结果。每个人都会认识到自己的行为的性质，意识指导行为、积极付诸行为、实现行为的价值，这就是意图。行为的目的的实现，就是福利。一个行为加上了行为人的知晓，就自始包含在主观意志中。换言之，行为是思维者主体所能够认识和希求的东西。反之，如果行为不受意志的支配、自我意识不足或者思虑力量不够，那么责任就不会发生，或者，责任会受到限制。比如儿童、白痴和疯子不能意识到行为的性质，因此他们就完全没有责任能力，或者，仅有限定的责任能力。主观意志的特殊性构成行为人的动机，比如一个杀人犯绝不是为了杀人而杀人，而必须具有一个特殊的肯定的目的。即使是此人杀人成性，也可以说“杀人成性”是他的动机。

最后是善和良心。自由意志的实现，就是一种善。善是主观性和外部定在的统一、偶然性和普遍性的统一、自我与他人的统一。善最初的规定是义务，义务就是“行法之所是、并关怀福利”。它不仅关怀自己的福利，而且关怀他人的福利。理念的主观性是自身的反思，是内在的绝对自我确信，是特殊性的设定者、规定者和决定者，这就是行为者的良心。真实的良心是希求自在自为善的心境，具有固定的原则。

2.法哲学体系

康德明确区分了“法理学”和“法哲学”。他说，权利科学研究的对象是外在立法机关所公布的法律原则。立法机关在实际工作中应用权利科学时，立法就成为一个实在权利和实在法律的体系。精通这个知识体系的人称为法学家或法律顾问。从事实际工作的法学顾问或职业律师就是精通和熟悉实在的外在法律知识的人，他们能够应用这些法律处理生活中可能发生的案件。“这种实在权利和实在法律的实际知识，可以看作属于法理学的范围。可是，关于权利和法律原理的理论知识，不同于实在法和经验的案件，它属于纯粹的权利科学。所以权利科学研究的是有关自然权利原则的哲学上的并且是有系统的知识”[6]。“纯粹的权利科学”即为法哲学或法的形而上学。康德说，从事实际工作的法学家或立法者必须从这门科学中推演出全部实在立法的不可改变的原则。

康德首先区分了自然的权利和实在法规定的权利。前者以先验的纯粹理性原则为依据，后者则是立法者的意志规定。他其次还区分了天赋的权利和获得的权利。天赋的权利是每个人根据自然而享有的权利，它不依赖经验中的一切法律条例。康德认为，天赋的权利只有一种，那就是与生俱来的自由，其他的权利都是获得的权利，或者说是以天赋的权利为依据的权利。天赋的权利和获得的权利，衍生出自然的权利和文明的权利。前者构成私法的内容，后者构成公法的内容。这里，康德反对使用“社会的权利”一词，因为他说，与“自然状态”相对的是“文明状态”而不是“社会状态”。按照权利的这种区分，康德将其法哲学的体系分为私法的理论和公法的理论。从内容上看，康德的私法理论多来自乌尔比安之类的古罗马法学家，公法理论来自卢梭之类的古典自然法学。

黑格尔法哲学则从意志自由的理念说起。黑格尔认为，法哲学作为一门科学，是以法的理念为对象。具体地说，法哲学以法的概念及其现实化为研究对象。在黑格尔看来，法学是哲学的一个部门，其出发点是其他学科的成果和真理。因此，法的概念就其生成来说，是属于法学之外的东西。黑格尔的法哲学其实是他庞大哲学体系的一部分。

黑格尔说，自由理念的每个发展阶段都有其独特的法，因为每个阶段都是自由意志的一个定在。这样，黑格尔就有了其完整的法哲学体系：首先，抽象法。意志首先是直接的和抽象的，它体现为人格。人格的定在则是直接的和外在的，这就是抽象法或形式法。其次，道德。意志从外部定在和自身反思中运动，对内是一种善，对外是现存的世界。抽象法以禁令为其内容，对他人的意志具有否定的规定，而在道德领域，我的意志的规定在对他人意志的关系上是肯定的。最后，伦理。伦理是上述这两个环节的统一。伦理是善的理念既在自身意志中又在外部世界中获得了实现。在伦理环节，又有进一步的区分。最初的定在是某种自然之物，它采取爱和感觉的形式，这就是家庭。在家庭的分离和演化中，有了市民社会。当特殊意志的自由具有独立性时，就产生了国家。国家的法比其他各个阶段都高，它是在最具体的形态中的自由。国家之上，只有世界精神，世界精神是至高无上的绝对真理。伦理是自由的理念，是成为现实世界和自我意识本性的那种自由的概念。在抽象法领域，我有权利，别人则负有相应的义务；在道德的领域，对我自己的知识和意志的权利以及对我福利的权利，还没有同义务一致起来而成为客观；在伦理的领域，权利和义务合而为一，一个人负有多少义务，就享有多少权利，他享有多少权利，也就负有多少义务。

3.实在法的界定

康德提出了其完整的法律的定义。法律可以理解成“为全部条件，根据这些条件，任何人的有意识的行为，按照一条普遍的自由法则，确实能够和其他人的有意识的行为相协调”[7]。这里，道德法则、实践理性和自由三者交互出现，“道德法则直接决定意志”“道德法则的意志决定”构成了“自由意志”的内核。[8]

法律的定义涉及三个方面的内容：第一，法律只涉及一个人对另一个人的外在的和实践的关系；第二，法律只表示一个人的自由行为对别人的行为自由的关系。它不涉及愿望或纯粹要求关系，也不考虑有为的仁慈或不友好；第三，法律只考虑意志行动的形式，而不考虑意志行动的具体内容。法律的普遍原则是：一个人的意志的自由行使，根据一条普遍法则，能够和其他任何人的自由并存。“使各人之自由与一切他人之自由相调和之法则”，是人类最大可能自由的“宪法”“在一切法律中皆必奉为根本原理”。[9]一项法律权利，应该有两个方面的要件：一是这项权利有其法律的依据，康德称为“资格”或“权限”；二是对权利的侵害会导致对侵害者的强制。比如说，当人们说债权人有权要求债务人偿还他的债务时，这丝毫不是说债权人可以让债务人的心里感觉到那是理性责成他这样做，而是说，债权人能够凭借某种外在强制力迫使任何一个债务人还债。法律的强制与人们的自由是统一的，它们基于作用与反作用的平衡的物理法则。

但是，康德也承认有两种法律并不同时具备这两个方面的特征：一是衡平法，这是没有强制的权利；二是紧急避难权，这是没有权利的强制。关于衡平法，康德举例说，一个利润平均分配的合伙组织的—个合伙人，实际上比其他合伙人干得多，付出的劳动也多。按照公平的原则，他应该得到的利润应该比其他合伙人要多；但按照合伙协议，他并不能多得。又如，一个仆人与雇主约定干完一年后拿工资，但一年后货币贬值，仆人拿到的工资不可能和他当初订立协议时的价值相等。在这两种情况下，依照严格意义的法，他们是得不到法律的保障的，因为当事人要为合同存续期间的风险承担各自的责任。康德说，这种祸害是无法用法律的形式去消除的，受害人只能求助于公正这位无言女神，只能提交到“良心的法庭”，即王室法庭。衡平法的格言是：严格的法律是最大的错误或不公正。关于紧急避难权，康德将它描述为，当我遇到可能丧失自己生命的危险情况时，去剥夺事实上并未伤害我的另一个人的生命的权利。他举例说，当一条船沉没了，一个人为了活命，将另外一个人推倒，后者因掉下木板而被淹死，前者因在木板上而活。康德说，事实上没有任何刑法将前者处于死刑，因为在当时的情况下，丧失生命的危险要比法律的威吓更大。因此，紧急避难权的格言是：在紧急状态下没有法律。黑格尔也承认紧急避险权利。他说，当生命遇到极度危险而与他人的合法所有权发生冲突时，它可以主张紧急避难权。生命作为所有目的的总和，具有与抽象法相对抗的权利。比如说，偷窃一片面包就能保全生命，此时某一人的所有权固然因而受到损失。但是把这种行为当成寻常的盗窃，那是不公正的。一人遭到生命危险而不许其自谋保护之道，那就等于把他置于法之外。他的生命既被剥夺，他的全部自由也被否定了。

从义务的角度，康德也对法律进行了分类。他依照乌尔比安的三句法律格言把法律分为三种：第一，内在的义务，即“正直地生活！”含义是：不能把你自己仅仅作为供别人使用的手段，对他们来说，你自己同样是一个目的。第二，外在的义务，即“不侵犯任何人”。第三，联合的义务，即“把各人自己的东西归给他自己”。含义是：每个人对他的东西能够得到保证不受他人行为的侵犯。

黑格尔也区分了法的理念与法的定在、法与法律、自然法和实在法。三组范畴中，前者的外化实现成就了后者。拿黑格尔的话说，法一般说来是实在的，从形式上看，它必须采取在某个国家具有权威性的有效的形式。这种法律权威，也构成了实在法学的指导原则。从内容上看，它从三个方面取得实在要素：国家的民族性、法律体系外部和特殊的适用、法庭的实际判决。黑格尔说，“法律是自在的是法的东西而被设定在它的客观定在中，这就是说，为了提供于意识、思想把它明确规定，并作为法的东西和有效的东西予以公布。通过这些规定，法就成为一般的实在法”[10]。黑格尔说，法的东西要成为法律，不仅首先必须获得它的普遍形式，而且必须获得它的真实的规定性。

黑格尔把实在法与习惯法区别开来，他说，习惯不同于法律，它是主观地和偶然地被知道的，因而它们本身是比较不确定的，思想的普遍性也比较模糊。当习惯法一旦被汇编而集合起来，这一汇编就是法典。但这种法典汇编是畸形的、模糊的和残缺的。真正的法典是从思维上来把握并表达法的各种原则的普遍性和它们的规定性。在此，黑格尔批判了萨维尼历史法学关于反对编纂法典的观点，“否认一个民族和它的法学界具有编纂法典的能力，这是对这一民族和它的法学界的莫大侮辱，因为这里的问题并不是要建立一个其内容完全是崭新的法律体系，而是认识即思维地理解现行法律内容的被规定了的普遍性，然后把它适用于特殊事物”。“最近有人否认各民族具有立法的使命，这不仅是侮辱，而且含有荒谬的想法，认为个别的人并不具有这种才干来把无数现行法律编成一个前后一贯的体系。其实，体系化，即提高到普遍物，正是我们时代无限迫切的要求。”[11]

自然法与实在法会发生冲突。实在法讨论什么是合法，它以权威为其原则，涉及外部的整理、分类、推论、对新事实的适用。这种适用既包括对所有权、契约在市民社会中素材的适用，也包括对于心情、爱和信任为基础的伦理关系素材的适用。但是，道德要求和道德戒律带有意志的主观性和特殊性，它们不可能成为实在立法的对象。

黑格尔强调法律必须普遍地为人知晓，“法与自由有关，是对人最神圣可贵的东西，如果要对人发生效力，人本身就必须知道它”[12]。黑格尔说，如果统治者能给予他们的人民类似于优士丁尼式的不匀称的法律汇编，或者采取井井有条、用语精确的法典形式的国内法，那么他们不仅大大地造福于人群，应当为此受到歌颂爱戴，而且他们还因此做了一件出色的公正的事。黑格尔也强调，一方面，法律应该是一个完备而有系统的整体；另一方面，它又继续不断地需要新的规定。这是一种二律背反，因此，私法的完整性只是永远不断地对完整性的接近而已。黑格尔还说，自在的法外化而成实在法后，个人的权利就开始获得了普遍性。对社会成员一人的侵害实际上就是对全体的侵害，因为侵权行为不只是影响直接受害人，而且会牵涉整个市民社会。

[1] 康德：《实践理性批判》，韩水法译，商务印书馆1999年版，第95页。

[2] 黑格尔：《法哲学原理》，范杨等译，商务印书馆1982年版，第1页。

[3] 黑格尔：《法哲学原理》，第10页。

[4] 黑格尔：《法哲学原理》，第36页。

[5] 黑格尔：《法哲学原理》，第119页。

[6] 康德：《法的形而上学原理——权利的科学》，沈叔平译，商务印书馆1991年版，第38页。

[7] 康德：《法的形而上学原理——权利的科学》，第40页。

[8] 康德：《实践理性批判》，第30、78页。

[9] 康德：《纯粹理性批判》，蓝公武译，商务印书馆1960年版，第257页。

[10] 黑格尔：《法哲学原理》，第218页。

[11] 黑格尔：《法哲学原理》，第220、221页。

[12] 黑格尔：《法哲学原理》，第224～225页。

第二节 “人唯有在所有权中才是理性的存在”（黑格尔）

康德是一个神奇的人：一辈子没有出门，但是他却知道天下的事。他写了许多的书，影响了几代人。一辈子没有结婚，但是他却对于婚姻有着独到的见解。他身材矮小，热爱和平，但是他的理论涵盖了整个宇宙的内容。他生活极有规律，每天下午阅读或者写作后去户外散步。其时间的准确，可以让田间的农夫意识到快要收工了。一天，大家发现康德没有出来散步，很是奇怪，康德怎么了？后来据说是康德在看一本书的时候忘却了时间。谁的书可以让康德如此入迷？是卢梭的书吗？

康德和黑格尔都提出了系统的私法理论。康德的私法以“意志”为中心，以“我自己”“我与他人”和“我与世人”关系为框架，展开自己的私法理论。他的法律知识体系来自乌尔比安的古罗马法和法国的拿破仑民法典，大体上分为人法、物法、债法、婚姻家庭和取得财产的方式。黑格尔也从自由意志谈起，但与康德的不同是，黑格尔的私法哲学以“法的理念”展开，并没有按照私法与公法的区分，私法中人、物、诉讼的体系建构私法理论体系，而是用他自己的抽象法、道德和伦理体系重新解构私法与公法。这样，他的私法理论同时存在于抽象法、道德和理论各个环节之中。抽象法环节既有私法内容，比如占有权和所有权、契约和侵权法，又有公法的内容，比如犯罪和刑罚；伦理环节既有私法的内容，比如婚姻和家庭法，又有公法的内容，比如司法、警察和国家；道德环节则讨论法律的主观世界，同时适用于公法和私法。

先看康德的私法理论，从占有权开始。

1.占有

占有的概念，康德所用的近似说法是“我的和你的”，这与卢梭的“私有制”概念有一定的共同之处。他以“物、行为和相互关系”角度分析占有权。其环节可以分为：其一，把握不属于任何人的对象；其二，宣布占有并阻止任何人使用该对象；其三，通过外在的立法使所有人尊重我的意志，并在行动上和我的意志相协调。

康德广泛使用了二元对立的范式，首先，感性的占有和理性的占有。前者指可以由感官领悟的占有，可以理解为实物的占有，后者指可以由理智来领悟的占有，可以理解为纯粹法律的占有。康德强调，真正的占有是理性的占有。举例而言，如果我仅仅用手拿住一个苹果，或者在物质上占有它，我没有权利把这个苹果称为“我的”，即享有所有权。只有在这种情况下，即我占有这个苹果，即使我现在没有拿住这个苹果，不管这个苹果在什么地方，我都有资格说这个苹果是“我的”，那么我才可以说我真正地占有了这个苹果，也就是说我享有了这个苹果的所有权。康德得出了占有的真实定义：“外在的‘我的’（财产）是在我之外的东西，因此谁阻止我去使用它就是一种不公正，我确实把它作为一个对象拥有它，虽然我可能没有占有它。”[1]

其次，自然状态下的占有和文明社会下的占有。自然状态下的占有是暂时的或临时的占有，文明社会中或法律状态下的占有，是立法机关制定法下的绝对的或有保证的占有。康德解释道，一个单方面的意志对一个外在的偶然占有，不能对所有的人起到强制性法规的作用，因为这可能侵犯了与普遍法则相符合的自由。所以，只有那种公共的、集体的和权威的意志才能约束每个人，因为它能够为所有人提供安全的保证。当人们生活在一种普遍的、外在的以及公共立法状态之下，而且还存在权威和武力，这样的状态才称为文明状态。在文明状态下，才可能有真正的占有权。从自然状态的潜在的法律占有到文明社会的真正占有，是通过把所有人的意志联合起来，在公共立法中确立为法律的占有的过程来实现的。

2.物权、对人权和有物权性质的对人权

（1）物权

康德说，物权或“在一物中的权利”，是一种反对任何他人占有的权利。或者说，事前我和其他所有人所共同占有的物，后通过原始的或派生的方式一个人占有和使用了该物。这里，他强调了物权中的人的因素，指明了从共同占有到一人占有的变化过程。第一种获得物只能是土地。首先，原始的土地占有是一种共同占有。自由意志的法律行为之前，所有人都原始地正当地占有了土地。原始的共同占有，并非来自经验，也不受时间条件的约束，它是在真实远古社会的一种想象的、无法证明的设想的占有。其次，一个意志行为在时间维度上最早获得一个外在的对象，这就是对土地的原始占有。最后，原始先行占有必须得到文明社会的承认。只有在一个文明的社会组织中，一物才能被绝对地获得，而在自然状态中，获得的物只是暂时的。

关于土地的占有，康德进一步解答了四个方面的问题。首先，占有的土地的权利可以延伸多远？答案是：他力量所及的范围，也就是在他所能保护的范围之内，他愿意占用多少都可以。其次，同一块土地有两个占有的竞争者，如何处理？答案是：两人竞争的结果，会出现一个中间地带。中间土地双方共有，并把双方分隔开来。再次，在一块尚未确立占有的土地上，人们是否可以获得他的东西？答案是：可以。规则的例外是，任何人想要把另外一个人土地上的可以移动的东西变成他的东西，只有通过契约才有可能。最后，一个民族被另外一个民族强迫在一块特定土地上按某种方式使用土地时，这个民族是否有权反抗？答案是：可以反抗，因为各民族或部落有权利按照他们的方式使用他们自己的土地。

（2）对人权

对人权是指一个人的自由意志规定另一个人的自由意志，让他人去做出某种行为。一个人的财产让渡到另外一个人，康德称为“转让”。两个人的联合意志和行为，把属于一个人的东西转移给另外一个人，这就构成“契约”。每一项契约都包括意志的四个法律行为：其中两个是准备行为，两个是构成的行为。两个准备的行为是要约和同意，它们是商议这项事务的形式；两个构成的行为是承诺和接受，它们是结束该事务的形式。财产的转移，不是基于要约人的个别意志，也不是基于承诺人的个别意志，而是两个意志的结合或联合。之所以称通过契约获得财产是对人权，是因为契约的效力只能影响到某个特定的具体个人，其中存在意志间的因果关系。这样，对人权不同于物权，物权关涉一个人与其他所有人之间的意志联合，是一种权利对抗于其他每一个人，而契约关涉一个人于相对人的意志联合，是两个特定意志的协同。

康德将契约作了形式上的划分：第一种契约是无偿的契约，属单方面的财产获得。这一类契约包括保管、借用和捐赠。第二种契约是负有法律义务的契约，属彼此之间相互的财产获得，其中包括两类，交换的契约和出租或雇佣的契约。前者有易物、买卖、借贷和借物，后者有出租、雇佣和委托。第三种契约是告诫的契约，这种契约没有任何的财产获得，仅仅保证已经获得的东西，其中包括抵押和保证。

康德还用契约的概念来说明货币和书籍的物权性质。他认为，货币是一种物，只能在转让或交换中才能利用它。货币是人们在彼此交换“互换物”中继续维持人们劳动的普遍手段，它规定一切其他构成产品或物品的价格。书籍涉及知识产权。当一位出版人得到作者允许或得到该作者授权去出版该书时，他就是该书的合法出版人。如果他没有得到允许和授权而去这样做，该出版人便是一个假冒出版者或非法出版人。未经授权而出版书籍，等于出版者盗窃了作者的资格和能力，这种行为侵犯了他人的正当权利，应该被依法禁止。

（3）有物权性质的对人权

有物权性质的对人权是指，把一外在对象当作一物去占有，而这个对象是一个人。这里，康德讨论了婚姻家庭法，其中关涉丈夫占有妻子、父母占有子女、主人占有仆人。

婚姻的权利。家庭关系由婚姻产生，婚姻是两个不同性别的人为了终身互相占有对方的性功能、依据法律而产生的结合体。婚姻是一种对人权，但同时又具有物权的性质。比如，已结婚的双方，如有一方逃跑或为他人占有，另一方有资格在任何时候都可以无须争辩地把此人带回到原来的关系中，好像这个人是一件物。婚姻双方彼此的关系是平等的占有关系，无论在相互占有他们的人身，还是在相互占有他们的财产方面，都是如此。因此，只有一夫一妻制的婚姻才能真正实现这种平等关系。纳妾很难被纳入权利的契约之中，它只是类似于雇佣关系的私通契约，也可以堕落成为一种肮脏的契约。最后，婚姻的完成，是以夫妻的同居而实现。有同居的事实而没有事前缔结婚约，或者有婚姻的契约而没有随后的同居，都不能使婚姻成为现实。

父母的权利。在父母子女关系上，康德说，父母不能把他们的子女看作是他们的制造物，因为不能这样对待一个享有自由权利的生命。同样，他们也无权像对待自己的财产那样可以毁掉自己的孩子，甚至，不能让孩子听天由命。把一个生命带到人间，这个生命虽然成为此世界的一个公民，但是父母也不能对这个生命置之不理或漠不关心。父母有权去管教与训练他们的子女，这些训练一直要延续到子女独立成人、自我谋生。到了这个时期，父母才可以实际上放弃他们发布命令的亲权，同时也放弃了子女补偿的权利，但是，父母也可以依据感恩的责任，向子女提出基于道德义务的权利要求。

家庭成员的权利。家庭子女成年并能自立时，这个家庭随之解体。如果想要维持这个家庭，就要订立新的契约、组成一个新的家庭。家庭之内还有主人与仆人的关系，前者发号施令、后者服从命令。家人和仆人从属于一家之主，但主人也不能以所有者或物主的身份去对待家人和仆人。仆人也有自由和人格，不会失去他的全部自由。每个人生来自由，一个人的出生并无过错，即使是那些犯错而变为奴隶的人及子女，也始终都是自由的。因此，家主和家仆之间的关系，是一种有物权性质的对人权。

（4）“意志的外在对象的理想获得”

严格地说，上述三种获得财产的方式构成了康德固有获得财产方式的完整内容。但是，在获得财产方式和通过法律审判方式获得财产之间，康德又插入了一节“意志的外在对象的理想获得”。这种方式康德总结为三种：凭时效取得、继承或接替他人的获得、凭不朽功绩或因死者的好名声的获得。

康德的时效理论主要涉及民法上的占有时效。他说，任何人在一段时间里如果忽略了把占有行动付诸文书说明，那么就失去了继续占有的权利。至于他忽略了多长时间，并无须特殊的限制。康德认为，占有时间较长久的占有者，由于长期使用而获得的资格，属于自然权利的领域。

一个将要死去的人，把他的财产或货物转交给另外一个活着的人，称为继承。这里，康德主要论及遗嘱继承，没有涉及法定继承，以及继承关系、继承程序和继承的顺序。康德坚持遗嘱继承中也存在着双方的意志同意，但是语焉不详，且难以与标题中的“意志外在对象的财产获得”一致，仔细分析，被继承人的依照其意志把自己的财产转给继承人，并不需要双方意志的合意，其中对继承人来说，就是意志以外的获得。康德认为，立遗嘱是单纯的自然权利，因此而有效。进入文明社会后，遗嘱可以且值得推行并定为法律。

“一位好名声的人死后继续存在的权利”大体上是指与精神于名誉相关的人身权。好名声是一种天生的和外在的权利，具有精神权利的属性，它不可分离地依附在特定人的身上。一个人的声誉或好名声死后被诽谤或诬蔑，始终要予以追究。他的后代和后继者也都有资格去维护他的好名声。康德说，对一个已故作家的剽窃，即使没有玷污死者的名誉，仅仅是盗用了他的财富，也应认定为损害了该作家的人权。

（5）依法律审判方式的获得

司法机关的判决可以决定财产的取得，取得方式有四：捐赠契约、借用契约、再取回丢失物和誓言的保证。

捐赠指捐赠人把自己的一物或权利无偿地转让给受赠人。捐赠取得是按私法的原则而发生。捐赠人不受强制去履行其诺言，但是在文明社会中，强制可能发生。康德说，在公共法庭上，法庭可能根据真实的情况，强制赠与人去履行自己捐赠的诺言。

借用是出借人让借用人无偿地使用出借人的东西。原理上讲，借用物在借用人占有期间发生损坏或灭失，应该由借用人承担责任。但是，根据借用契约的性质，借出物损坏的赔偿责任不会在借用契约中约定。在这种情况下，借用物之偶然损失的责任承担，不能从契约本身中去寻找和决定，只能由审判此案的法庭通过判决来处理。

再取得丢失物的权利，主要指向善意取得。康德举例说，我依照法律的规定和程序在公共市场买了一匹白马，但这匹马却是一匹盗窃来的马。马的真正主人要求我返还该马，谁是该马真正的所有人呢？此种情形下，我是一个推定的所有者，因为真正的物主还存在着机会再取得该马、以此对抗我的占有权。康德说，确定该马的财产权，最好不当作对人权，而当作物权，因为物权能够最容易和最明确地判断。于是，法官便可以容易地和明确地判定每一个人应有的东西。

誓言原本来自宗教，后来运用于法庭，成为司法审判中的一部分。没有宣誓，人们就不会说真话。没有真实，法庭就没有适当的途径查明真相、决定权利归属谁。所以，为了法律的权威，就需要有誓言的法律。不过，康德也同时指出，立法权把这种迷信的权威引进司法权力，是一种根本性的错误，因为誓言与人类不可剥夺的自由相冲突。

再看黑格尔的私法理论。黑格尔的私法与公法的区分不是基本的分类，以清晰起见，这里按照现代私法体系来看黑格尔的私法理论。他从“人”谈起。自为地存在的意志即为抽象的意志，这就是人。一个自然的人最高贵的事就是成为一个具有人格的人。人是能意识到自己主体性的主体。作为这样的一个人，“我”知道自己在“我”自身中是自由的，在“我”面前除了纯人格之外什么都不存在。抽象法上的人格包含有三个方面的含义。首先，人格包含了权利能力，是一种形式的法。此时法的命令是：成为一个人，并尊敬他人为人。其次，作为权能性质的形式法，抽象法最初只是一种单纯可能性，是一种形式的东西。因此，法的规定只提供一种权能，一种许可或能力。能力的存在是一种可能，可能性不意味着必定的现实。这样，抽象法中只存在着禁令，也就是不得侵害人格。最后，人格的外化或实现。人格本身是肯定的东西，经过否定之否定后，人格成为实在，换句话说，人格从自然的定在转变成现实的定在。这是一和正反合的发展，在第三环节之人格外化的过程，也存在另外一个正反合的辩证法，依次经过所有权、契约和不法三个环节。

1.所有权

人作为理念而存在，必须给它的自由以外部的领域。黑格尔说，人唯有在所有权中才是作为理性而存在的。与自由精神相对立的是物，物是某种不自由的、无人格的以及无权利的东西。黑格尔说，精神技能、科学知识、艺术，甚至宗教以及发明等，都是精神的东西，不同于一般的物。之所以把它们归入到物的范畴之中，是因为这些精神可以通过某种表达而给它们以外部的定在。“所以在抽象法中，精神技能和科学知识等等，仅以法律上认为可占有者为限，才在被考虑之列”[2]。

黑格尔说，人有权把他的意志体现在任何物中，从而使该物成为自己的东西。他认为这是人对一切物据为己有的绝对权利。当我把某物置于我自己外部力量的支配之下，这就构成了占有。自由意志在占有中成为现实意志，真实而合法的占有就是所有权。黑格尔说，人人平等，指的是人格的平等，也就是说人格在占有的源泉上是平等的。从这个意义上来说，每个人必须拥有财产。但是，人格的平等，它并不意味着实际财产数量上的平等。因此，黑格尔反对抽象的平等，反而承认现实中的不平等：“正义要求各人的财产一律平等这种主张是错误的，因为正义所要求的仅仅是各人都应该有财产而已。其实特殊性就是不平等所在之处，在这里，平等倒反是不法了。”[3]

意志对物的关系，依次经过了三个发展阶段：取得占有、使用和转让。

（1）取得占有

黑格尔说，物的占有有时是直接的身体把握，有时是给物以定形，

有时是单纯的标志。其一，从感性方面说，身体的把握是最完善的占有方式，但是，这种占有方式仅仅是主观的、暂时的，而且受到很大的限制。黑格尔将利用机械力量、武器和工具的占有也列入身体把握的占有方式之中，还将自然添附也划为这种占有。其二，给物以定形，某物从而有了独立存在的外观，并且不再受到某一空间和某一时间的限制，也不受人们知识和意志的体现的限制了。定形在经验上可以有各种不同的形态，如耕作之于耕地定形、造风车之于利用空气的工具定形、驯服之于野兽的驯化。其三，对物加上标志的意义是，我已经把我的意志体现在该物上。这种占有的方式是不明确的，但它却是所有占有形式中最完全的。把握某物和给某物以定形，最终的意义实际上就是一种标志。这种标志的目的是告诉他人，我已把我的意志加之于物中，以此对抗他人。

（2）物的使用

使用就是通过物的变化、消灭和消耗而使我的需要得到实现。黑格尔说，使用之于所有权，类似于实体之于偶然、内部之于外部、力之于力的表现。一物全部归我使用，我就是物的所有人。该物部分地或暂时地归我使用，或者部分地或暂时地归我占有，我不能说是物的所有权人。黑格尔认为，占有是一种外部的状态，没有意志的主观表现，期待着主观意志赋予这些外部形态以意义和价值。主观赋予的表现就是使用、利用或其他的意思表示。赋予意义是一个持续性的过程，没有这种持续，物就成为无主物，或因时效而取得或者失去其所有权。要使某物依旧归于我，我的意志就必须在物中持续下去，而这持续就是通过使用或保存的行为表示出来。

（3）所有权的转移

占有是所有权的第一个环节，使用是所有权的第二个环节，否定之否定就达到第三个环节：通过转让而取得占有。财产是我的，我可以处分自己的财产。我既可以抛弃它、使之成为无主物，又可以通过转移、委由他人去占有。但是，不同于物，人格、普遍的意志自由、伦理和宗教，则是不可转让的。一方面，我没有权利去放弃我的生命；另一方面，我可以把我的身体和精神的特殊技能，以及活动能力的个别产品让与他人，也可以把这种能力在一定时间上的使用让与他人。这是精神产品的独特性，它可以直接转变为物的外在性，别人也可以同样生产。艺术作品、著作和技术发明都是这种精神产品。黑格尔说：“促进科学和艺术的纯粹消极然而又是首要的方法，在于保证从事此业的人免遭盗窃，并对他们的所有权加以保护，这与促进工商业最首要和最重要的方法在于保证其免在途中遭到抢劫，正复相同。”[4]黑格尔也承认，知识的传播和对精神财富的保护之间存在一定的矛盾，其界限不好作出精确的规定，因而在法的原则上和法律中，没有规定下来。

2.契约

契约是一个过程，这一过程解决我的意志与他人意志之间的矛盾。我的独立意志，对抗于所有其他人、排斥他人的意志，但是，一旦我在与他人经合意转让某物，我的物就变成了他人之物。这就是通过契约来转让我的所有权，契约达成之时，我的意志同时也是他人的意志，两个不同意志达成统一。在这个统一中，双方都放弃了各自的差别性和独立性。由此可见，契约的作用，是使绝对区分的独立所有人之间达到意志统一。契约意味着一方意志放弃所有权，他方意志接受该所有权。其中，第一，双方当事人的意志都具有任意性；第二，双方当事人通过契约而达到共同意志；第三，契约的客体是个别的外在物。

黑格尔区分了形式的契约和实在的契约。形式的契约是指一方当事人单方的取得或放弃所有权，比如赠与契约。虽然也基于双方的意志统一，但是此种契约将让与某物的否定环节和接受某物的肯定环节分离、分配给了不同的当事人。实在契约是指当事人既放弃所有权又取得所有权，在放弃中重新成为所有人，如互易契约。这个区分类似于民法学中的单务契约和双务契约，或者无对价的契约和有对价的契约。在实在契约中，契约客体尽管性质上和外形上千差万别，但价值上却彼此相等。不当得利之所以是契约撤销的原因之一，就是因为不当得利有悖于实在契约的基本原则：契约当事人在既放弃所有权的同时，又取得新的所有权。

黑格尔还区分了契约中的合意和给付。合意是共同的意志，给付是意志的实现。文明民族合意与给付分别存在，未开化民族，两者往往合而为一。黑格尔的看法与法律史家的看法是一致的：契约从野蛮到文明的发展，标志之一是合同“合意”与“给付”环节的分离。黑格尔还区分了契约和允诺。允诺只能是契约中的一个部分或一个环节。单纯允诺只表明赠与、履行、给付的愿望，指向未来之事。它依赖于主观的意志，而意志可以变更。契约则是意志的定在，既让与了一物，该物就不再为原主所有。

在契约的形式分类方面，黑格尔继承了康德的分类方法，他把契约分为：赠与契约、交换契约和担保的补充契约。赠与契约又分为三种：其一，物的赠与，这是真正的所谓赠与；其二，物的借贷，这是以物的一部分赠与他人，出贷人仍然是物的所有人；其三，一般劳务的赠与，如财产的单纯保管和遗赠。交换契约也有三种：其一，互易。互易又分为物本身的互易和买卖，前者指特种物与其他特种物的互易，后者指特种物与被规定为普遍物的交换。其二，租赁。租赁是收取租金而把财产让给他人暂时使用。租赁又分特种物的租赁和普遍物的租赁。其三，雇佣。雇佣是按时间让与生产、操作、服务、作业，以可以让与的事项为限。与此类似的是委托，它指给付特殊的品性、信任或高等才能，其所给付物非货币价值可以衡量。设定担保本身不是契约，而只是一种约定，也就是在占有财产方面补足契约的一个环节。抵押权的保证和人的保证，都是担保的特殊形式。人的保证是由某人以其诺言和信用来保证，物保则是设定在物上的担保。

3.不法

自由意志的进一步发展，就进入了不法的环节。不法是对意志本身的一种否定。意志本身是普遍的和简单的，而不法则是特殊的和繁多的。不法有三种形式：直接的表象、被主体设定的表象、被主体化为乌有，分别对应于民事侵权、欺诈和犯罪。

在无犯意的不法环节，权利的外在性和多样性决定了每个人可能根据其特殊理由而认为该物为其所有，由此产生了权利的冲突。这属于民事权利争讼的领域，在这里，不法只不过否定了特殊意志，对普遍的法还是尊重的。无犯意的不法是最轻微的不法。

在欺诈环节，特殊意志没有被损害，因为被欺诈者还以为对方行为是合法的，然而，普遍的法却没有受到尊重。当普遍意志被特殊意志贬低的时候，就发生了欺诈。这里，民事的侵权变成了犯罪。黑格尔说，无犯意的不法，不规定任何刑罚；欺诈，就应该处以刑罚，因为在这里，法遭到了破坏。

在犯罪环节，法的主观方面和客观方面都遭到了破坏。在这里，意志受到暴力的侵犯、被迫作出了牺牲，这是一种强制。比如，不按约定给付而违反契约，违反国家或家庭的法定义务。被强暴的意志必定会以暴力对抗暴力，通过刑罚来惩罚犯罪，就是以暴制暴的辩证法。

值得回味的是，黑格尔以理念展开的法哲学理论，私法和公法并非截然的区分。不法其实就是民事的侵权，属于私法的领域，罪与罚则是刑事的犯罪，属于公法的领域。在法的理念体系下，公法与私法的界限是模糊的。典型的，欺诈同时涉及私法和公法。

4.婚姻家庭

康德与黑格尔对婚姻家庭法的安排差异颇大。康德把婚姻家庭法上的权利视为“有物权性质的对人权”，符合罗马法以来将婚姻家庭法当作私法的传统。黑格尔的法哲学视角不同，他以自由意志和理念的自我发展为主线，认为婚姻和家庭既不是抽象意志现象，又不是主观意志的道德现象，而是主观与客观统一后的伦理现象。在黑格尔那里，婚姻家庭法属于伦理的环节。

家庭以“爱”为其规定，而爱是精神对自身统一的感觉。黑格尔解释道，所谓爱就是意识到两个人的统一。爱的发展经过三个环节：第一，我不想是独立和孤单的人；第二，我在另一个人身上找到了自己；第三，获得了他人对自己的承认，反过来也一样，我也承认了他人。

黑格尔将家庭要素分解为三：

（1）婚姻

婚姻是伦理性的爱，是自然的生活，是内在的或自在存在的自然性别的统一。黑格尔否认自然法学者的看法，他们把婚姻当作是一种性的关系，也否定康德的说法，把婚姻当作为一种契约。黑格尔认为，婚姻的主观性，或者是婚姻当事人双方的特殊爱慕，或者是父母的事先考虑和安排；婚姻的客观性，则是双方当事人自愿同意而成为一体，为了婚姻统一体而放弃自己自然的和单个的人格。就其实质基础而言，婚姻不是契约。双方人格的同一化，家庭成为单一体。从这个意义上看，婚姻本身应视为是不能离异的，婚姻的目的是伦理性的，它具有崇高性。但是，黑格尔也承认，婚姻不能离异，也不是绝对的。婚姻也存在不稳定性，不稳定就存在离异的可能性。但是，立法者必须尽量不使婚姻的离异可能性得以实现，以维护伦理的法。婚姻的实现需要有婚礼，婚礼之后，夫妇的结合在伦理上才告成立。婚姻本质上是一夫—妻制，因为置身在这个关系中并委身于这个关系的，乃是人格，它有直接的和排他的单一性。婚姻基于两性人格的自由委身而产生，同一血统的人因此不宜通婚。血亲间的通婚违背了婚姻的概念，而且，从自然关系上看，同族动物之间的交配所生的动物比较虚弱。

（2）家庭财富

作为普遍和持续的人格，家庭需要设置持久和稳定的产业，这就是家庭财富。身为家长的男子是家庭法律人格的代表，但是，家庭财产却属于共同所有。家庭的任何一个成员都没有特殊的所有物，只对于共有物享有权利。家庭不同于宗族和家族，个人的所有与他的家庭有本质的联系，而与他的宗族和家族则联系疏远。夫妻共同财产的限制和协定，以及继续给女方以法律上的辅助的安排，只有在婚姻关系处于自然死亡和离婚的情况下，才有意义。

（3）子女教育和家庭解体

子女有被扶养和受教育的权利，其费用由家庭共同财产来负担。父母有矫正子女任性的权利，但是不能够把子女当作物。子女既不属于他人，也不属于父母。黑格尔说，在罗马时代，子女处于奴隶的地位，这是罗马立法的一大污点。

如果婚姻双方的情绪和行动变得水火不相容，夫妻双方有了完全的隔离，离婚就是可能的。不过，婚姻具有伦理性，所以离婚不能由着任性，只能由伦理性的权威来决定，比如教堂或法院。子女经教养而成为自由的人格，被承认为成年人，具有了法律上的人格，有了自己的自由财产和组成自己的家庭，家庭随之解体。父母的死亡，特别是父亲的死亡，也会导致家庭的自然解体。父母的死亡会导致继承的发生，继承是对家庭共同财产的独特占有。继承在家庭内部分散进行，与远房亲属和市民社会没有关联性。黑格尔也承认遗嘱的法律效力，只是说遗嘱应该受到严格的限制，以避免破坏家庭的基本关系。

[1] 康德：《法的形而上学原理——权利的科学》，第59页。

[2] 黑格尔：《法哲学原理》，第52页。

[3] 黑格尔：《法哲学原理》，第58页。

[4] 黑格尔：《法哲学原理》，第77页。

第三节 “联合体的组织成员作为一个整体关系而言，便组成一个国家”（康德）

古希腊神话里，俄狄浦斯在路上与一老者相遇、发生了冲突。他杀死了老者，但是他并不知道该老者就是他的父亲。欧狄普斯受到了神明的诅咒，他杀父娶母、流落他乡、儿子间相互残杀。但以现代刑法理论来说，能以弑父罪追究他的刑事责任吗？

康德与黑格尔的法哲学都包含了公法的一般原理。两人不同的是，康德生于18世纪末19世纪初，受法国自由主义和个人主义影响明显，黑格尔生活在19世纪，德国团体主义和国家至上的倾向更明显。康德的公法理论沿袭了卢梭的传统，他也把人类的历史区分为自然状态和文明状态，由社会契约而生国家主权，相信民主、崇尚自由。但在细节处，康德又不同于卢梭。康德提倡国家权力的分立，他比卢梭更注重公民的权利；但是，康德也区分消极公民和积极公民，主张人民不能反抗政府，康德不像卢梭那样向往平等。从内容上看，较17～18世纪自然法学而言，康德的公法理论新意并不多。

黑格尔的公法理论，则延续了亚里士多德和阿奎那的国家观。他反对社会契约论，而依然是从自由意志发展的角度建构他的国家理论。国家是一个自然发展的过程，自由意志从家庭和市民社会到国家的演进，个人的权利最后融化在国家的人格之中，国家是个人意志的最高形态。因为这个缘故，黑格尔被后人视为国家主义者，也就是说，国家凌驾在个人之上，个人权利要服从国家的利益。

1.康德的社会契约论

在公法理论方面，康德区分了自然状态和文明状态。自然状态可以看成是个人权利的状态，即私法的状态。文明状态是公共权利的状态，即公法的状态，或者称为法律的状态。法律状态下有公共的正义。公共正义指的是按照普遍的立法意志，能够让人真正分享权利可能性的有效原则。公共正义分三种：保护的正义、交换的正义和分配的正义。在第一种正义中，法律仅仅说明具有什么样的关系，在形式方面解释内在正确性；在第二种正义中，法律说明什么东西在涉及该对象时，外在地符合法律，以及什么样的占有是合法的；在第三种正义中，法律通过法庭，根据现行法律，对任何一个具体案件作出判决，说明什么是正确的、什么是公正的以及在什么程度上如此。在后一种关系中，公共法庭被称为该国家的正义。自然状态下，唯有依靠战争的权威；法律状态下，法律维持和平。战争状态下，只有调停者达成的暂时休战；法律状态下，司法审判可以维持永久和平。[1]法律状态来源于自然状态；个人权利在两种状态下的内容其实是相同的。康德总结说，人民和各民族，由于他们彼此间的相互影响，需要有一个法律的社会组织，把他们联合起来服从一个意志，他们可以分享什么是权利。“就一个民族中每个人的彼此关系而言，在这个社会状态中构成公民的联合体，就此联合体的组织成员作为一个整体关系而言，便组成一个国家。”[2]

（1）社会契约与国家的形成

康德主张，国家起源于社会契约。他说，在一个法律的社会状态能够公开建立之前，单独的个人、民族和国家绝不可能是安全的和不受他人暴力侵犯的。每个人根据他自己的意志都自然地按照在他看来好像是好的和正确的事情去做，完全不考虑别人的意见。因此，人们必须离开自然状态，并和所有那些不可避免要相互往来的人组成一个政治共同体。大家共同服从由公共强制性法律所规定的外部限制。人们就这样进入了一个公民的联合体。其中，每人根据法律规定，拥有那些被承认为他自己的东西。对其占有物的保证是一个强大的外部力量而不是他个人的力量。对所有的人来说，首要的责任就是进入文明的社会状态。他说，人民根据一项法规，把自己组成一个国家，这项法规叫作原始契约。“这么称呼它之所以合适，仅仅是因为它能提出一种观念，通过此观念可以使组织这个国家的程序合法化，可以易为人们所理解”[3]。这里康德的理论与卢梭的说法极为相似，他说，根据这种解释，人民中所有人和每个人都放弃了他们的外在自由，目的是立刻获得作为一个共和国成员的自由。从人民联合成为一个国家的角度看，这个共和国就是人民的国家。不能说在这个国家中，个人为了一个特殊的目标，牺牲了他与生俱来的外在的自由。他只是完全抛弃了那种粗野的无法律状态的自由，由此来再次获得他并未减少的全部正当的自由。这在形式上是一种彼此相依的、受控制的社会秩序，也就是一种由权利的法律所调整的文明状态。

国家最高权力与人民的关系有三种不同的形式，即一人主政政体、贵族政体和民主政体。三种政体的混合构成种种政体形式，如寡头政体和暴民政体。一人主政政体是最简单的政体，同时又是最危险的政体。真正的共和国是也只能是由人民代表的系统构成。这种代表系统是以人民的名义建立起来，并由已经联合起来的所有公民组成，为的是通过他们的代理人去维护他们的种种权利。

（2）三权分立

康德说，每个国家包含三种权力，即立法权、执行权和司法权。立法权具体化为立法者，执行权具体化为执行法律的统治者，司法权具体化为法官。三权之中，他比较看重立法权，因为一切权力都从此权力中产生。他认为，立法权只能属于人民的联合意志，“只有全体人民联合并集中起来的意志，才能在国家中拥有制定法律的权力”[4]。

文明社会的成员联合起来构成国家后，就是这个国家的公民。公民具有三种不可分割的法律属性，它们是：宪法规定的自由，即除了必须服从他同意或认可的法律外，不服从任何其他法律；公民的平等，即不承认在人民之中还有在他之上的人；政治上的独立，即公民依据他自己的权利和作为共同体成员的权利生活下去，不依赖他人的专横意志。具有选举权的投票能力，构成一个国家成员的公民政治资格。但是同时，康德又区分了积极公民和消极公民。其区别就像助教与校长的区别，在田里干活的人与农场主的区别。他把一个国家里不是凭自己的产业来维持自己生活而由他人安排的人，都称为消极公民。消极公民没有公民的人格。这里，康德把商人学徒、非国家雇佣的仆人、未成年人和妇女都列入消极公民的行列。他说，消极公民不是国家的完全公民。他们没有权利像共和国积极的成员那样去参与国家事务。他们无权重组新的国家，或者提出某些法律而取得这种权利。他们能提出的最大权利是要求国家的实在法不能违反自然法。

国家的三种权力具有彼此协作、相互补充的关系；又具有相互从属的关系。一种权力不能超越自己的活动范围去篡夺另一方的职能。然后通过上述两种关系的联合，可以分配给国内每个臣民种种权利。具体而言，执行权属于国家的统治者或摄政者。这个执行权力是国家的最高代表，它任命官吏并对人民解释规章制度。这个执行权如果以法人的形式出现，就是一个政府。政府发布的命令是布告或法令，而不是法律，因为它们是针对特定事件的决定。如果执行权像立法权那样制定和颁布法规，它就会成为一个专制的政府。立法权力不应该同时又是执行权力，因为作为一个行政官员，应该处于法律的控制之下，必须受立法者最高的控制。立法机关可以剥夺管理者的权力，罢免他或者改组他的行政机关。无论是立法权还是执行权都不应该行使司法职务，只有任命法官才能行使该职务。只有人民才可以审判他们自己，但这种审判是间接的，即通过他们选举的和授权的代表在陪审法庭上作出判决。立法、行政和司法三种权力合作，这个国家才能实现自己的自主权。这个自主权包括：依照自由的法则，组织、建立和维持这个国家自身。

（3）主权与公民权利

康德说，一个国家的最高权力，对人民只有权利而无义务。臣民对最高权力机关的统治者或摄政者不公正的做法可以提出申诉和反对的意见，但不得积极反抗。对人民来说，不存在暴动的权利，更无叛乱权。废黜一个国王，可以被认为是一个王朝自愿地退位，并放弃他的权力，把权力交还到人民手中；或者可能是有意地投降，但前提是，对国王本人不予任何侵犯，目的在于让这个国王可以离位去过平民的生活。康德感叹道：“公开地正式处死一个君主，使那些心中充满人权理想的人感到震惊，每当想起查理一世和路易十六结束他们生命的情形时，这种感觉就一次又一次地出现在人们心中。”[5]康德也承认，更改有缺陷的国家宪法是很有必要的。但是，一切这样的变更只应该由统治权力以改良的方式进行，而不能由人民用革命的方式去完成。如果进行更改时，它们只影响执行权力，而不是立法权力。统治者有权征收种种赋税和决定该国人民应得的东西和应尽的义务。当国家遇到紧急危机时，统治者有权强制性地向人民借款。另外，统治者是人民义务的承担者。他向人民征收赋税是为了人民自己的生存。特别的是要对穷人进行救济，建立收容院以及教堂，组织慈善基金会或者善意性的基金会。但维持宗教事业的费用不能从国家的公共财政中开支，而只能由人民中对该教会有特殊信仰的那些人来负担，即，这笔费用只应作为一项负担落在有关教区之上。

康德说，执行惩罚是统治者的权利。任何人违反公共法律，做了一个公民不该做的事情，就构成犯罪。犯罪分私罪和公罪。私罪由民事法庭审理，包括铸造伪币或者伪造交换证券、盗窃、抢劫等。公罪由刑事法庭审理，包括接受委托做买卖而在金钱或货物上贪污、投机，在贸易或出售货物中当着受害人的面弄虚作假。司法的或法院的惩罚不同于自然的惩罚。在任何情况下，惩罚必须是因为一个人已经犯了罪并且可能要受到惩罚。在每一种惩罚里面，都应该有正义。“正义构成了惩罚概念的本质的东西。”[6]惩罚也有教育的功能，包括对犯罪人的教育作用和对他的公民伙伴们的教育。惩罚方式和尺度是平等的原则，即“以牙还牙”的报复原则。根据这个原则，在公平的天平上，指针不会偏向任何一边。康德说，根据报复的原则，对于谋杀犯和一些政治犯可以直至处以死刑。为此，康德反对贝卡里亚反对极刑的观点。康德把赦免定义为减刑或完全免除对他的惩罚。他说，赦免是统治者所有权利中最微妙的权利。因为它既可能为统治者的尊严添加光彩，也可能因此而犯大错。因而，只有对偶然发生的某种有损于统治者本人的叛逆罪，他才应该行使这种权利。

2.黑格尔的国家主义公法学说

黑格尔的法哲学以意志和理念展开，与现代公法与私法的理论体系存在较大的差异。他对国家与法的一般总结，属于他的“伦理”环节。伦理不再是纯粹的抽象法，也不再是主观的道德，而是主观与客观统一的现实世界。国家的起源自家庭开始，中经市民社会，最后达到完善的状态。

（1）市民社会

在市民社会中，每个人都以自身为目的，其他一切都是虚无。但是，如果他不与别人发生关系，他就不能达到他的全部目的，因此，其他人便成为特殊的人达到目的之手段。特殊目的通过同他人的关系取得了普遍的形式，并在满足他人的同时也满足自己。市民社会包含了三个环节：其一，需要的体系，在这个环节，通过自己的劳动以及通过其他一切人的劳动，使需要得到满足；其二，司法，在此环节，通过司法对所有权的保护，自由获得现实性；其三，警察和同业公会，在此环节，特殊利益纳入共同利益的关怀与保护。

在需要的体系环节，黑格尔说，动物满足需要的手段和方法是有局限的，人不同于动物，其需要和满足手段具有殊多性。人要从别人那里获得满足，就得接受别人的意见，成为他人获得满足的手段。于是，人类彼此配合，相互联系，人类构成了社会。相互依赖，形式上人人平等。劳动是满足需要的手段，劳动因加工自然而提供的物质、满足殊多的目的。劳动产生了分工，分工提高了劳动技能和生产力，也加深了人们的相互依赖性和相互关系。每个人在为自己取得、生产和享受的同时，也为其他人作出奉献。每个人的资本和技能不同，获得的财富也不同，人类之间因此又不平等。个人成功取决于他的天赋才能、出身和环境。

在司法环节，黑格尔认为，需要和满足产生了实在法，也就是意志的外化，即所谓“定在”的法律。法院是一种公共的权力，市民社会的成员之间的权利有了争执，只能由法院来解决。公民有权利向法院起诉，同时也有义务到法庭陈述。法院的意义就是证明，法律程序的设定就是要让当事人有机会主张权利、提供证据和解释法律理由，由此法官能够洞察案情。为了防止法律程序的滥用，法院就要在诉讼之前，将事件交由一个简易法院先行公断，治安法院的调解就是这样的设置。审判过程分为两个方面：一是对事实的认识和判定，二是法律的适用。法律的程序以及法律的理由应该让人获悉，审判应该公开，公开才能够让公民信任法律。公开的意义在于，其一，让普遍的人闻悉其事；其二，让公民信服法院的判决。

在警察和同业公会环节，黑格尔指出，个人的生活和福利的实现，既受到任性和自然特性的制约，又受到客观的需要体系的制约。为了增进个人的福利和特殊要求，警察和同业公会就成为必要。警察的任务就是对社会普遍事务和公益设施进行监督和管理，它要调整生产者和消费者之间的利益冲突、举办公共教育、设定禁治产人、救济穷困者和对外殖民扩张。劳动的特殊性造就了同业公会，市民社会的成员依据他的特殊技能成为同业公会的成员。同业公会在公共权力的监督之下享有各种权力。同业公会与家庭一起，构成了国家的两个伦理根源。

（2）国家

国家是自在自为的理性，是实体性意志的现实，自我意识普遍性的特殊性的现实性。黑格尔说，“自在自为的国家就是伦理性的整体，是自由的现实化；而自由之成为现实乃是理性的绝对目的”[7]。

从外部关系来说，国家是家庭和市民社会的外在必然性。国家是最高的权力，家庭和市民社会的法规和利益都要从属并依存于这个权力。从内部关系上讲，国家又是家庭和市民社会的内在目的，国家的普遍性与个人的特殊性达成统一。个人对国家尽多少义务，同时也就享有多少权利。这里，黑格尔的说法类似于亚里士多德和阿奎那的国家自然起源说，国家是家庭和市民社会的目的因，家庭和市民社会是国家的动力因。

国家由一系列的制度构成。在国家内部，政治国家权力有三：立法权、行政权和王权。立法权是规定和确立普遍物的权力，行政权是处理特殊和个别事件的权力，王权是意志的最后决断权力，王权将各种权力集中于一个统一的个人。

立法权确立法律、安排普遍性的国内事务。立法权从属于国家制度，国家制度是立法权的前提。立法权是一个整体，各等级群体居于其间。等级群体的作用是避免王权成为孤立的极端、演变为专断独行的赤裸裸的暴政。有了等级群体，自治团体、同业公会和个人也不至于成为群氓。等级群体在家庭的自然基础上，通过市民社会的议员发表政见。等级会议分为两院，由此能更好地保证各种决定的周密完善，消除情绪所造成的偶然性。个人的判断、意见和建议构成了公共舆论，通过等级会议，公共舆论可以得到自由的表达。但是，黑格尔也认为，公共舆论虽值得重视，但又不值一顾。他说：“脱离公共舆论而独立乃是取得某种伟大的和合乎理性的成就的第一个形式条件。”[8]他声称，谁听到了公共舆论而不懂得去藐视它，这种人绝做不成伟大的事业。

行政权是执行和实施国王决定的权力，一般说来就是贯彻和维护已经决定了的东西，其中包括执行现行法律、运行各项制度和维持公益设施。行政权的代表、国家官吏以及最高咨议机关成员，或者由人民选举产生，或者由最高当局批准任命，或者选举和任命相结合而出。他们是能够与君主直接接触的最上层。行政事务和个人之间没有直接的天然联系，个人担任公职并不由自然人格和出身来决定。避免官吏滥用职权的方法，一是主管机关及其官吏的等级制和责任心，二是自治团体和同业公会自下而上的监督，三是他们的伦理和思想素质。

王权是包含国家整体的、绝对自我规定的权力。国家是一个整体，具有单一性。这种单一性的绝对决定性的环节归于一个人，那就是君主。国家主权应该由君主来掌握，这就是君主主权。君主主权包括赦免罪犯的权力、对咨议机关及其成员的最后决断权、对整个国家制度和法律的裁决权。

3.犯罪与刑法

如前所述，犯罪和刑罚在黑格尔法哲学体系里，分属抽象法和道德的领域。不法、欺诈和犯罪，属于抽象法，故意、责任、意图、福利、善和良心，属于道德。黑格尔的犯罪定义是，“自由人所实施的作为暴力行为的一种强制，侵犯了具体意义上的自由的定在，侵犯了作为法的法，这就是犯罪”。[9]犯罪是人的外在行为，是对意志“定在”的侵犯。仅仅有犯罪的主观想法而无犯罪的客观行为，就不能称为犯罪。在此，黑格尔批判了斯多葛学派和古代立法家的错误认识，指责他们停留在自由意志和人格的抽象思维上，而不是在具体而明确的“定在”中来理解自由意志和人格。黑格尔说，理念必须有外在的显现，这就是“定在”。犯罪及其处理，不能根据抽象的思想，而必须依据明确的法律。

黑格尔的刑罚理论颇具特色，他认为，刑罚的意义是对犯罪的“否定之否定”。他说，犯罪行为不是最初的东西、肯定的东西，而是否定的东西。他的意思是，犯罪是对自由意志的否定，进一步，对犯罪的矫正则是刑罚。所以，刑罚不过是否定之否定。他说，现实的法就是对那种侵害的扬弃，正是通过这种扬弃，法显示出其有效性。在民事法上，损害赔偿是一种扬弃，是对加害人侵害受害人的否定之否定，在刑事法上，犯罪的扬弃便是刑罚。在这里，黑格尔批判了多种刑罚理论，包括预防说、儆戒说、威吓说和矫正说。他认为所有这些观念都把犯罪及其刑罚视为一种祸害，犯罪是一种祸害，所以就需要刑罚这样另外一种祸害。这些观念的错误，是混淆了法律与道德及心理的关系，没有考虑到不法和正义，或者说，没有认识到自由意志的定在和扬弃的关系。黑格尔说，犯罪之应该予以扬弃，不是因为犯罪制造了一种祸害，而是它侵害了理念的法。进一步地，行为人意志自由，犯罪是对其自由意志的侵害，这样，对行为人所加的侵害就是一种正义。刑罚包含了犯人自己的“法”：“所以处罚他，正是尊敬他是理性的存在。”[10]如果不从行为中去寻求刑罚的概念和尺度，就得不到这种尊重。如果单纯把行为人看做有害动物，或者仅仅以儆戒和矫正为刑罚的目的，行为人就没有得到尊重。

进一步，黑格尔论述了犯罪、报复和复仇的关系。他说，犯罪的扬弃是报复，因为报复是对侵害的侵害。报复和犯罪应该具有价值上的等同，犯罪在质和量上有一定的限度，对犯罪的否定也同样有质和量的一定限度。报复就是将不同现象和互不相同的外在实存内在地联系和同一起来。从表面上看，报复是一种复仇，是一种不道德的东西，但从实质上看，报复只是将犯罪所采取的形态回头来反对它自己。黑格尔的比喻是，复仇女神们睡着，犯罪把她们唤醒了，所以犯罪只是自食其果。犯罪的扬弃是复仇，复仇就是报复，从内容上说，复仇是正义的。不过，复仇又是一种新的侵害，可能不合乎正义，也可能存在着偶然性。在无法律和无法官的社会状态中，刑罚经常具有复仇的性质。由于是主观意志的行为，复仇难免与意志的内容不相符合，所以始终是有缺点的。在未开化民族，复仇难免过分而导致新的不法。复仇会永无止息，要压制报复，只能采取更强的暴力。黑格尔说，现代立法还有复仇的残迹，要解决复仇的困境，就要摒弃主观利益、主观形态、威力的偶然性，或者说，不要复仇，要刑罚的正义。

[1] 康德：《纯粹理性批判》，第524页。

[2] 康德：《法的形而上学原理——权利的科学》，第136页。

[3] 康德：《法的形而上学原理——权利的科学》，第143页。

[4] 康德：《法的形而上学原理——权利的科学》，第140页。

[5] 康德：《法的形而上学原理——权利的科学》，第150页。

[6] 康德：《实践理性批判》，第40页。

[7] 黑格尔：《法哲学原理》，第258页。

[8] 黑格尔：《法哲学原理》，第334页。

[9] 黑格尔：《法哲学原理》，第98页。

[10] 黑格尔：《法哲学原理》，第103页。

第四节 “普遍和持久的和平是权利科学最终的意图和目的”（康德）

康德说，永久和平是人类全部权利的最终目的，黑格尔则称，战争可以保持一个民族最好的精神状态。康德反对战争，黑格尔不排斥战争。为什么？是因为康德个子小，黑格尔是柏林大学哲学教授吗？

国际纷争和国家间的战争与和平，也是康德和黑格尔讨论的话题。但是，他们俩对战争与和平的看法却正好相反。康德呼吁永久的和平，而黑格尔不反对战争。康德的国家理论，源自社会契约论。将此理论延续到国家之间，逻辑的结论必定是国家之间的战争状态最后达到和平共处的世界国家。黑格尔是一个国家主义者，民族国家的独立和兴起是他内心的确信。在此前提下，黑格尔不反对战争也在情理之中。

康德从民族国家谈起，以世界国家结束。他说，一个国家的人民是从一个共同祖先那里自然地流传下来，他们是该国的本土居民。从心理状态和法律的关系上看，他们源自一位共同的政治母亲，那就是共和国。因此，国家也可以说是一个公共的大家庭或一个共同的民族。民族与民族之间，如果按照自然的自由条件来行动，那么结果就是一种持续的战争状态，因为自然的自由权利会导致战争。这里，康德把自然法的理论应用到了国际法领域。国家之间存在着国际法，一个民族在战争开始、战争期间和战争之后都有不同的权利。国际法的关系包括一个国家与另外一个国家的关系、一个国家中的一个人与另外一个国家中个人之间的关系以及个人与另外一个国家的关系。

民族之间的外部关系是一种无法律的战争状态，强者的权利占优势。战争之际，民族之间有相互联盟的权利，这种联盟是松散型的，它随时可以解散，时时可以更新。康德列举了一个民族在国际法上的权利：第一，要求本国臣民去进行战争的权利。第二，向敌国宣战的权利。第三，一个被迫作战的国家在战争期间可以采取各种抵抗方式和防卫手段。第四，战胜者可以提出条件并根据一定条件与战败者达成和平。第五，和平的权利。第六，反对一个不公正敌人的权利。

战争之后，便是和平。康德说，各民族之间的自然状态，正如各个人之间的自然状态一样，是一种人民有义务去摆脱的状态。摆脱了自然状态，就进入法律的状态，“当这些国家联合成一个普遍的联合体的时候，这种联合与一个民族变成一个国家相似。只有在这种情况下，才可以建立一种真正的和平状态”[1]。这样的国家联合体成为一个庞大的组织，每一个人都可以称作世界的公民。于是，永久和平才可能实现，这是各民族全部权利的最终目的。康德说，在18世纪前半叶，欧洲就有了一个相似的国家联合体，那就是海牙国际大会。只不过后来被武力所破坏，国际大会的协议被当作理论的文献锁在阴暗的档案柜里了。

康德认为，一个普遍与和平的联合体是基于一种理性的法律原则，不仅仅等同于博爱或伦理。这种联合体的形成基于人们的彼此交往。人与人处于一种最广泛的关系之中，与人交往、尝试联合，因此，任何一个民族都无权把另外一个民族当作敌人。康德满怀深情地说，道德的实践性从内心发出不可改变的禁令：不能再有战争。不但你我之间在自然状态下不应该再有战争，而且我们作为不同国家成员之间也不应该再有战争，任何人都不应该采用战争的办法谋求他的权利。这样也许可以彻底消除战争的罪恶。康德也坦陈，这个目标可能始终是一种虔诚的意愿，但是，如果我们遵循这种行为的准则，那么它将会引导我们不断地接近永久和平。“从理性范围之内来看，建立普遍的和持久的和平，是构成权利科学的整个的最终的意图和目的。”[2]他确信，通过一个不断接近的进程，我们可以达到最高的政治善境，并通向永久和平。[3]

不同于康德的理想主义和国际主义，黑格尔更强调民族权利和国家主权。黑格尔说，每个国家对他国来说都是独立自主的，“独立自主是一个民族最基本的自由和最高的荣誉”[4]。为了国家的独立和主权，每个人有义务接受危险和牺牲。这时，战争不应看成一种绝对罪恶，也不是纯粹外在的偶然性。战争避免了内部的骚乱，巩固了国家的权力。此外，战争还具有更崇高的意义：“永久的和平会使民族堕落”[5]，而战争可以保持一个民族的精神健康。正如一池清水，长久静止会浑浊发臭，持续流动才能保持清澈。一旦国家的独立自主陷于危殆，全体公民就有义务响应号召、捍卫自己的国家。战争开始后，动员全部力量、放弃安宁、对外作战，防御战就会转化为征服战。国家的最高表现是王权，战争状态下，只有王权能够直接统率武装力量、通过使节维持与他国关系、宣战、媾和以及缔结条约。

国际法产生于独立国家之间的关系，其现实性以主权的意志为依据。国与国之间的关系是独立主体间的关系，国家之间可以彼此订约，但各国凌驾于这些约定之上。国家与国家的区分在于各自拥有主权和独立，主权独立国家的交往，首先要得到他国的承认。国际法的基本原则要求国家有义务遵守相互间约定的条约。但是，遵守条约不能违反主权。主权国家之间，仍然是自然的状态。国家权利的实现不依赖于超国家权力的普遍意志，而是依赖各国的特殊意志。国家之间没有裁判官，充其量只有仲裁员和调停人。即使调停和协商，也要以主权双方的特殊意志为依据。特殊意志不能达成协议，国际争端只能通过战争来解决。不过，战争中也要保证和平的可能性。战争的矛头不得指向国家内部制度、家庭和私人，国家间的战争，敌对的是国家，而不是个人，因此，现代战争也要讲究人道，没有人与人之间的刻骨仇恨，没有个人之间的敌意。战争中如何对待战俘、和平时期对他国私人授予的特许权，要以国际惯例为依据。

国家之后的环节是世界历史。黑格尔把世界历史描述成法的一个较高级的阶段，对内具有普遍的精神、对外涵盖精神的全部范围。他说，在特定的领域，正义、德行、不法、暴力、犯罪、才能、成就、情欲、过错、无辜、华美、独立、幸福和不幸，既有价值和意义，又有正当性。世界历史则不同，它超出这些观念之上。世界历史的每一个阶段，都保持着世界精神的理念，有着绝对的权利。在其发展过程中，世界精神通过特定的民族表现出来。那个特定的民族在它所表现的时期，就是统治世界的民族。世界精神历史地经过了这样四种王国：东方王国、希腊王国、罗马王国和日耳曼王国。

[1] 康德：《法的形而上学原理——权利的科学》，第189页。

[2] 康德：《法的形而上学原理——权利的科学》，第192页。

[3] 康德：《永久和平论》，何兆武译，世纪出版集团，上海人民出版社2005年版，第27页。

[4] 黑格尔：《法哲学原理》，第339页。

[5] 黑格尔：《法哲学原理》，第341页。

本章精粹

从法哲学的角度对康德和黑格尔的理论进行评价是困难的，康德哲学和黑格尔哲学的复杂性和晦涩性，使许多法哲学家们望而生畏。总体上看，康德的理论和黑格尔的理论，既是一个起点，同时又是一个终点。说其是起点，是因为他们开始把法哲学作为一个相对独立的科学予以论证，从而预告了法哲学作为一门独立科学的形成。与英美法系的法理学形成了鲜明的对照。说其是终点，是因为他们的理论是对近代法律制度，特别是拿破仑时代法律制度的理论总结。康德对法律的理解，完全是罗马法式的或者法国式的。黑格尔的理论，则是把法律理论与国家的理论融为一体、严丝合缝。从理论上看，他们的法哲学仍然是古典型的。从某种程度上看，他们的法哲学理论是古典法哲学的最高成就。此后，很难说有哪位法学家能够超越黑格尔，构建出一套涵盖政治与法律的严密哲学论证的哲学理论。当然，也可以说，康德和黑格尔的哲学是德国古典哲学的终结，此后的哲学朝着另外方向发展，哲学的转向预示了康德和黑格尔法哲学的终结。

后世的法哲学家们都只是从他们的只言片语中划定他们法哲学的特点。庞德在其《法律史解释》中，把康德的法的形而上学和黑格尔的法哲学区分为对法律的伦理解释和对于法律的政治解释[1]，他在萨维尼的理论当中发现了康德，在梅因的理论中发现了黑格尔。的确，康德探讨法律的价值，黑格尔探讨国家的真谛。在法律理论延续上，康德的名字不断出现，在宪政理论上，黑格尔的名字依稀可见。

与前人理论一致的地方，是康德和黑格尔都称自己的理论为自然法的理论[2]。称康德启迪了后代的新自然法学，这个命题是可以成立的。康德说，有两样东西让心灵充满了景仰和敬畏：“在我之上的星空和居我心中的道德法则。”[3]无疑地，康德强调法律的内在价值、强调法律现实与法律理想的区分、强调法律规范和法律事实的差异[4]、强调法律中人为目的不为手段的准则，这些都为后代的自然法学和道德法学所继承：斯塔姆勒的法律价值相对论、凯尔森的纯粹法理论、拉德布鲁赫从实证法学向价值法学的转向、罗尔斯反功利主义的社会正义论、德沃金的法律道德论，方法论的来源都是康德的哲学。只不过，后代法律价值论者对法律的理解大大超过了康德，他们对康德的继承，与其说是法律的本体论，不如说是法学的方法论。

自然法的意义在黑格尔那里更弱一些，19世纪后带有黑格尔印记的法学家，基本上都不再讨论理想与价值，而是讨论权力和历史，比如关注法律与文明关系的柯勒、关注法律与利益关系的耶林、关注法律历史演进的梅因和庞德的理论。当然，黑格尔对马克思的影响就更加明显了。其实，黑格尔对近代的自然法理论持一种批判态度。他称，近代自然法理论是一种浅薄的理论，是一种毫无哲学基础的空洞的说教。与其说黑格尔的理论是自然法学的，还不如说他的理论带有更多的历史意味。他自己在《法哲学原理》的开头，就号称要运用历史的研究方法。他的“正、反、合”的辩证法、他的否定之否定的循环上升论、他的“猫头鹰黄昏起飞”的理论、他的存在即合理和合理即存在说，都带有浓厚的历史色彩。但是，黑格尔的历史又不同于萨维尼的历史，前者是概念的历史，是辩证法的历史观，后者是实际的历史，是真实的编年史。因此，在黑格尔的书中，他对于萨维尼的理论持一种痛斥的态度。与萨维尼的保守历史观不同，黑格尔相信人类的进化和文明的发展。

[1] 庞德：《法律史解释》，曹玉堂等译，华夏出版社1989年版，第27、44页。

[2] 庞德：《法律与道德》，陈林林译，中国政法大学出版社2003年版，第139页。

[3] 康德：《实践理性批判》，第177页。

[4] “法律学者论及权利与要求时，在法律行为中，分别权利问题与事实问题；且对于两者皆求证明”，康德：《纯粹理性批判》，第95页。

第五章 “法律仅仅是统治者所命令的东西”（朱利叶斯·穆尔）

这一章要讲的内容是所谓的分析实证主义法学。分析实证主义法学是西方较为成熟、历史较为悠久的一种法律思想流派。边沁是其倡导者，奥斯丁是其真正的奠基人。奥斯丁之后，分析实证主义法学在英国得到长足的发展，也受到了来自其他法学流派的严厉批评。在其他法学流派的抨击下，分析实证主义法学的后继者们不断修正传统的分析法学。一般而言，哈特的法律规则论使分析法学发展到一个新的阶段。哈特与富勒、德沃金的论战，是英美法理学发展史上的佳话。法律的实在与价值、法律规则与原则，明显地区分了法律实证主义和法律的道德哲学。哈特之后，拉兹、麦考密克和魏因贝格尔延续了英国法理学的传统，但分析实证主义法学发生了巨大的变化。

Austin

奥斯丁

尽管在道义上十分邪恶的法律，只要主权者以适当的方式予以颁布，它就仍然有效。

Bentham

边沁

法律的性质和真正的本质可以说是命令；从而法律的语言应该是命令的语言。

Kelsen

凯尔森

正义就是把某一个一般规则确实适用于据其内容所应该适用的一切场合。

Hart

哈特

法律是第一性规则和第二性规则的结合。第一性规则是设定义务的规则，是原始的小型社会的法律规则；第二性规则是授予权力的规则，它由承认规则、改变规则和审判规则构成。

Raz

拉兹

社会生活提供了一般性框架，它是社会的无上卫士。法治就是法律的统治，法治意味着人们应该遵守法律并受法律的统治。

第一节 “法律的目标就是增进社会总体幸福”（边沁）

边沁是西方功利主义的巨子，他也是一个激进的法律改革家。针对英国判例法的传统，他提出了要制定成文法，以避免法律的混乱和复杂。1811年，他给美国总统写信，表示愿意为美国编纂法典；1815年，他给俄国沙皇写信，表示愿意为俄国编制法典；1815年，他向世界一切崇尚自由的国家呼吁编纂法典。结果如何？

功利主义是风行于19世纪的一个哲学思潮，其杰出代表为边沁。他是一个对于法律有着浓厚兴趣的学者，他把功利主义应用到了立法学和法理学的领域，因此被认为是分析法学的卓有成效的倡导者。

边沁是西方功利主义的创始人，对分析法学的产生起过重要作用。从广义上看，功利主义思想早在古希腊的时候就有人提出了。伊壁鸠鲁学派鼓吹过的快乐主义，实际就是功利主义。边沁的功利主义思想直接来源于法国的爱尔维修和意大利刑法学家贝卡利亚的思想。他加以改造和发挥，创立了完整的功利主义学说，并将这一学说运用于法学之中。

边沁认为，正像自然界有其规律一样，人类也有自己的规律。如果人类能够探讨并说明这个规律，人生就会得到改善。他断定，人类受制于苦与乐的统治[1]，只有这两个主宰才能给我们指出应当作什么和不应当作什么。这两个主宰是人的本性，因而人类行为的基本规律是“避苦求乐”，这就是功利主义原则。正是“避苦求乐”的本能支配着人类的一切行为，成为人生的目的。他认为，应当根据行为本身所引起的苦与乐的大小程度来衡量该行为的善与恶。从人性出发，凡是能够减轻痛苦增加快乐者，在道德上就是善良，在政治上就是优越，在法律上就是权利。功利就是一种外物给当事者求福避祸的那种特性[2]。由于这种特性，该外物趋于产生福泽、利益、快乐、善或幸福，或者防止对利益攸关之当事者的祸患、痛苦、恶或不幸。如果该当事人是一个特定的人，那么功利原理就用来增进他的幸福；如果该当事人是一个社会，那么功利原理就关注社会的幸福。边沁认为，政府的职责是通过避苦求乐来增进社会的幸福，大多数人的最大幸福就是判断是非的标准。如果组成社会的个人是幸福和美满的，那么整个国家就是幸福和昌盛的。

边沁认为每个人都处在两大主宰之下，一是“乐”，二是“苦”，而人的本性就是“趋乐避苦”。快乐又可以称为“实惠、好处、利益和幸福”，痛苦又可以称为“损害、祸患和不幸”。个人有个人的功利和幸福，团体有团体的功利和幸福。以边沁发明的词汇，功利主义又可以称为“最大限度的幸福原则”。在《道德和立法原理》一书中，边沁详细罗列了快乐和痛苦。简单的快乐有感官之乐、财富之乐、技能之乐、和睦之乐、名誉之乐、权势之乐、虔诚之乐、仁慈之乐、作恶之乐、回忆之乐、想象之乐、期望之乐、基于联系之乐和解脱之乐；简单的痛苦则有匮乏之苦、感官之苦、棘手之苦、敌意之苦、恶名之苦、虔诚之苦、仁慈之苦、作恶之苦、回忆之苦、想象之苦、期望之苦和基于联想之苦。简单的苦与乐的叠加，构成复杂的苦与乐；每个人对苦与乐的感受能力不同，因此，不同的人对同样的事，其苦与乐判断并不相同。

乐与苦有特定的值，人们能够予以计算。计算的时候，乐与苦的强度、持续时间、确定性、远近、丰度、纯度和广度都是参考的因素。一个人是否采取一种行为，他要计算，当行为带来的快乐大于所带来的痛苦的时候，他才去行动。计算的程序是：第一，计算初始的快乐值；第二，计算初始的痛苦值；第三，后继快乐的丰度和痛苦的不纯度；第四，后继痛苦的丰度和快乐的不纯度；最后，把所有的快乐相加和所有的痛苦相加，快乐大于痛苦为有益，痛苦大于快乐为有损。因为这个缘故，后人把边沁功利的计算称为“快乐与痛苦的微积分”。另外，计算也有模糊的时候。每个人对快乐和痛苦的敏感度是不一样的，身体、精神、智力、情感、偏好、财富、道德、宗教、性别和年龄都影响了个人的苦乐值。为此，后代的经济学家和法律经济学家们对“功利”含义中的“效用”“效率”“效果”“幸福”和“财富”争论不已。比如，福利经济学的创始人帕累托倾向使用“效用”，而波斯纳偏爱“财富”。

边沁认为，应把功利原则贯穿于立法、执法和守法的各个方面。他认为，法律的制定和形成都是人们有意识活动的结果。法学家应为社会大多数人的最大幸福着想，分析法律的内容，使法律不断改进，不断进步，以求得人类的福利。

边沁一生用了大部分的精力和时间从事立法理论的研究和法律改革的工作。他力图从法律的本质和法律的形式两方面着手对法律实行改革。前者是指对衡量法律好坏标准及价值的改变，后者指法典的编纂及其价值的改变。

立法的根本目的在于“增进最大多数人的最大幸福”。边沁指出，立法时必须以国民全体的快乐为基准。为此，他将快乐分为四项目标：生存、平等、富裕和安全。这四项既是贤明政府的目标，也是立法的出发点和目标。法律的任务在于促使这四项目标的实现，也就是法律要“保存生命，达到富裕，促进平等，维护安全”[3]。当然，这四项目标的实现需要法律的程度是不同的。“生存”“富裕”的实现不太需要法律。因为凡是人都知道尽力去保养生命，满足自己生活上的需要。不过法律对此也不是一点作用没有，法律可以间接地促进和保障“生存”和“富裕”。而“安全”和“平等”则不然，“安全”和“平等”是四项目标中最重要的，它特别需要法律的保障。边沁所说的“安全”范围很广，包括身体、名誉、财产、职业不受“内乱外患”的侵扰。法律的最大功用就在于保障这些方面的安全。“安全乃生命的基础”，是人类幸福的首要条件，而人的自然感情对此无能为力，只有由法律保护才能达到。在不违反安全的原则下，立法者应尽量提倡平等，即法律面前人人平等，没有贵贱和轻重之分。安全同平等相比，安全是第一位的，平等是第二位的。如果两者发生矛盾时，平等要服从安全。

衡量一个法律草案是否符合功利原则，边沁认为，要从五个具体方面来看：第一，法律草案所假定行为对于任何人而言究竟苦胜于乐还是乐多于苦。如果是苦胜于乐，那么就对人们不利，就是违反避苦求乐的原则；反之对人们就是有益的，当然也就符合避苦求乐的原则。第二，法律草案所假定的内容是否涉及所有关系人，也就是要以社会的整体利益来加以衡量。第三，法律草案内容依利害的人数比例而定。受利的人多于受害的人，法律草案就符合功利原则；反之则违反功利原则，这样的法律草案就应当舍弃。第四，法律草案的规定是否符合赏罚原则，尤其是要依对破坏人们幸福的行为的惩罚是否有力来权衡。第五，最重要的是要看立法的效果，要以是否能促进社会“最大多数人的最大幸福”来衡量法律的好坏善恶。

根据上述立法原则，边沁提出制定的法典必须满足以下四个条件：第一，它必须是完整的。必须以充分的方式提出整个法律，以致无须用注释与判例的形式加以补充。第二，它必须是普遍的。在叙述其中所包含的法规时，在每一点上都必须有可能具有最大普遍性。第三，它必须是简洁准确的。要以简短的条文表述全部法律的内容，法律术语、内涵要统一，要准确，不能相互矛盾和模棱两可。第四，它必须结构严谨，布局合理。

边沁认为，根据上述立法原则和制定成文法典的条件来考查英国当时的法律，英国的法律就显得既古老又不完善，既费解又专横，既不安全又不平等，相当混乱。因此，英国法实有改革的必要。他指出，不管英国的法律过去成就如何，都要拿来批判，都要改革，都要重新改写。改革法律，不仅是立法原则的改革，而且法律形式也要改革，要改变那种不成文法、习惯法、判例法的形式，要制定成文法，编纂法典。

从这个意义上讲，边沁是一个激进的法律改革家，他提倡对于英国判例法的改造。这一点同样为奥斯丁所赞同，后者试图用罗马法的体例来设计出英国系统的法律制度。因此，分析法学在它开始的时候，是激进的，是倡导编纂法典的。

以上是边沁在立法学上的独到之处，在其著名的《道德和立法原理》中有着广泛的论述。在这部书的最后一章，边沁提出了区分“立法学”和“法理学”，即批评性的法学和阐释性的法学。这后来被视为分析法学的一个重要标志，即区分“法律应该是什么”和“法律实际上是什么”。这个思想为奥斯丁所继承，成为分析法学最为重要的法学研究方法。20世纪 70年代，哈特发现了《法律概要》。在这份手稿中，边沁已经提出了“法律是主权者的一种命令”的命题。

边沁说，法律是主权者自己的命令或者被主权者采纳的命令的总和。它是强加于公民身上的义务。如果公民反抗这一命令就要受到制裁。这一命令不是针对单一性行为，而是对着一系列同属性质的行为。在《道德和立法原理》中，边沁至少表达过如下相关的命题：

立法者意志的表达是一个命令，它是禁令或一种否定；明确或实质的命令，连同违反它时附带的惩罚，构成一个法律义务；任何完整法律，要么具有“强制”的性质，要么具有“非强制”的性质。强制的法律就是一个命令；每一个强制的法律都发生一个“侵犯行为”，即将这种或那种行为变成一种侵犯行为。唯以此，它才能“强加一个义务”，使它能够“产生强制”；每一个法律都是一个命令或其对立物；命令的形式是多样的，以“盗窃”为例，可以有这些表达形式：你不应该盗窃。使无人盗窃。盗窃的人应该受到如此如此的惩罚。如果有人盗窃，他将受到如此如此的惩罚。如果发生盗窃，对此盗窃的惩罚是如此如此的[4]。

而在《法律概要》中，边沁说：法律可以定义为由一个国家、主权认知或采用的意志宣告符号的集合；每一个法律命令设定一个责任；命令或禁止性法律产生某种义务或责任；在所有提及的词语中，最适合表达“法律”一词所要求必要条件的，符合其所有广度和所有变化形式的，广泛和可令人理解的概念，是“命令”一词；法律的性质和真正的本质可以说是命令；从而法律的语言应该是命令的语言；所有的法律必须以强制的形式，或痛苦或喜悦，加诸当事人；法律有刑罚或其他惩罚作后盾[5]。

可以看出，在边沁那里，法的基本属性在于：第一，法是主权者的意志和命令，但不是意志本身，而在于体现这种意志的人性、心理、功利。第二，这种“命令”针对人们的普遍行为，而不是针对人们的单一行为，也就是说，法具有普遍性。第三，这种命令不是原则性的，而是作为人们的行为准则，规定人们可以做什么，不可以做什么。第四，法就是人们之间的权利义务关系。边沁认为，有了法的存在，才有权利义务的存在。权利有三种：政治权利、法律权利、道德权利。义务也有三种：政治义务、宗教和法律义务、道德义务。第五，法具有强制力，这种强制力的具体表现就是法律规定的刑罚和其他处罚，这是权利的后盾。

边沁对法律进行了详细的分类。从诉讼手续和实在条例上，分为程序法和实体法；从应用范围上，分为地方法和普遍法；从法人的地位上，分为国内法和国际法；从法律的形式上，分为成文法和习惯法（不成文法）；在法律时效上，分为已废止法和现行法。另外，边沁对刑法有系统的论述，把犯罪分为私罪（对个人的犯罪）、半公罪（对社会中单独集团、地区的犯罪）、公罪（对整个社会的罪行）以及混合犯罪。

支撑西方现代制度的法律价值，最为核心的两个元素为自由和功利。自由与功利之间，自由得到的褒奖多，功利受到的贬损多。现代社会的人有着平等的自由，自由的人能够最大限度地发挥自己的潜能，创造最大的价值和追求最大的幸福。而且，每个人都有自己的自由，因此自由与自由之间必须和平共处，自由人之间既竞争又合作的关系，造就了现代的市民社会。功利则不然，它假定每个人的本性为趋利避害，人们的内在本性以自己的最大利益为出发点，无视西方基督教信仰所推崇的“爱人如爱己”“仁慈与奉献”的美德。于是，功利主义一直是利他主义者和平等主义者抨击的对象。

如果我们还原历史和人类的本性，那么可以说，功利主义一直隐性地存在于现代法律之中，即使是在功利主义被视为资产阶级的市侩本性的时候，功利也一直是西方法律得以产生和维系的基本理念。

功利主义的兴起是对17～18世纪自然法学的一种反动。在边沁看来，自然法学的“自然权利”“自然法”和“社会契约”在历史上从来都没有存在过，这些生造的词语不过是“修辞”上的胡闹。生存、安全、自由、平等和博爱可以是法律制度追求的目标，但是这些目标在自然法学家们那里，因为缺少可计算性最终导致模糊性和不确定性。为此，边沁以苦与乐的算术取代自然法学的法律理论。按照边沁的思路，政府的产生不是因为社会契约，而是“臣民习惯性地服从主权者，而主权者不习惯性地服从任何人”[6]导致的结果，政府的功能就是要消除痛苦。法律并非理性的命令或者意志的宣告，而是“最大多数人的最大幸福”。犯罪是带来罪恶而应该被禁止的行为，刑罚则是为了排除更大的恶而不得已实施的另一种恶。授予民事权利就是给予善，设定义务就是实施恶。婚姻是一项带来快乐的契约，它使妇女脱离了奴役，使人类从群居走向了家庭，使目光因抚育子女而投向了未来。婚姻对男人带来的快乐多于对女人的快乐，因为怀孕、生育和抚养对女人是苦，青春的失去和魅力的减损也是苦，为此，应该让婚期更长一些，离婚要予以一定的限制。一夫多妻制对男人带来的快乐多于痛苦，对女人带来的痛苦多于快乐。提高妇女社会地位有利于社会快乐的总量，因此，多妻制就是一种恶，应该被禁止。

边沁的理论在英国法似乎没有起到应有的作用，因为英国普通法的传统并没有给边沁的理论留下太多可以攻击的缺口。不过，当功利主义与美国的实用主义联合起来发展成法律工具主义的时候，功利主义才发挥到了极致。美国19世纪之后的法律功能主义，被认为是美国法学的主流理论，它与功利主义实际上密不可分。

举例说明，波斯纳在用实用主义和经济学分析刑法的时候，或多或少地与边沁的思路有着相似之处。抢劫行为为什么被判定为犯罪？为什么要受到惩罚？按照边沁的功利主义，是因为抢劫给受害人带来了痛苦：丧失金钱的匮乏之苦，被惊吓的忧虑之苦，受害人债主和儿子的期望之苦，他人的惊恐和危险之苦。波斯纳则将犯罪与刑罚归结为D=L/P[7]公式，其中，D是犯罪人对受害人造成的损害，L是受害人受到的损害，P是犯罪被查获的概率。也就是说，当犯罪人计算犯罪所得大于刑罚所失的情况下，他就会去犯罪，因为他有净收益；当犯罪所得小于刑罚所失的时候，他就不会去犯罪，而通过劳动去获得他想得到的东西。这里，犯罪与刑罚不再是贝卡利亚式的社会契约的违反，也不是黑格尔式的自由意志的否定，而是犯罪行为的功利计算。边沁的标签是功利主义，犯罪是苦与乐的计算，波斯纳的标签是实用主义，犯罪是成本与收益的计算。两者计算中所蕴含的“功利、效用和财富的最大化”，则是殊途同归的苦乐微积分。

如果我们采用两分法来区分西方法律的自由主义和平等主义，那么可以说，功利主义与自由主义是暗合的：个人权利的充分展现必定通过功利的个人行为模式来实现。最低限度的政治干预，在最少约束的环境下，个人成就的最大化有利于社会幸福的最大化，这是合乎自然的社会本性，也是自由主义和功利主义共同追逐的理想。鉴于此，韦伯在《新教伦理与资本主义》的最后说，要定量地估计新教对现代文化的重要性，有待于新教中的世俗禁欲主义“分化瓦解变成纯粹的功利主义的历史发展”[8]的时刻。从法律史的角度说，自由主义与功利主义的结合才导致了19世纪西方资本主义的政治、经济和法律繁荣。

不可避免的，功利主义一直受到平等主义者的批判。罗尔斯在设定“无知之幕”和“原初状态”以达到社会公正的时候，其批判的靶子就是功利主义。为了保护功利主义所漠视的社会弱者的利益，罗尔斯重新复兴了18世纪的社会契约论。在法律理论领域，德沃金明确表示，英美法理学的主流理论之一就是功利主义/实用主义，当他提出“认真看待权利”的口号的时候，他就宣告了他的理论目标是恢复康德的道德论，反对法律上的功利主义。

[1] 边沁：《道德与立法原理导论》，时殷弘译，商务印书馆2002年版，第57页。

[2] 边沁：《政府片论》，第115页。

[3] 边沁：《立法原理》，丁露等译，中国人民公安大学出版社2004年版，第122页。

[4] 边沁：《道德与立法原理导论》，第267～269、370～374页。

[5] 边沁：《论一般法律》，毛国权译，上海三联书店2008年版，第1页。

[6] 边沁：《政府片论》，第133页。

[7] Richard Posner，An Economic Theory of the Criminal Law，85 Columbia Law Review 1230，1985.

[8] 韦伯：《新教伦理与资本主义 》，第177页。

第二节 “法律是主权者的一种命令”（奥斯丁）

Foot一词，既可以是人的脚，也可以是桌子的脚。人的脚是Foot一词的原本含义，桌子的脚则是Foot一次的比喻意义。这样的语词现象是否存在于法律世界呢？如果我们把法律视为主权者的命令，那么“神法”与“道德之法”中的“法”是哪个意义上的法呢？

19世纪，实证主义产生并开始渗透到法律科学领域中。实证主义法律反对形而上学的思考方式和寻求终极原理的做法，反对法理学家试图超越现行法律制度的经验现实去识别与阐述法律。它试图将价值考虑排除在法理学研究的范围之外，把法理学的任务限制在分析和剖析实在法律制度的范围之内。法律实证主义者认为，只有实在法才是法。所谓实在法，在他们看来，就是国家确立的法律规范。实在法与伦理规则和其他社会规则有着严格的区别，合法，即是服从国家所制定的规则，就是正义。

奥斯丁是分析实证主义法学的奠基人。实质上，在边沁和耶林的学说中就已经蕴含着法律是国家的命令或规范性陈述这一思想，这是分析实证主义的观点。虽然奥斯丁也信奉边沁的功利原则，但他认为，法理学科学所关注的乃是实在法，或是严格意义上的法律，而不考虑这些法律的好坏。具体而言，奥斯丁是把现实的具体法律体系加以分析，揭示其组成部分，而不顾及法律的价值观念，或者说把世界上已有的各种法律体系加以比较，做精确细致的分析，把组成法律的各种元素抽出来，从而找出法律共通的一般原则、概念和特征。奥斯丁断言，这些共通原则、概念和特征，是任何一种法律体系中都存在和运用的，也就是每个法律体系中都有的。

奥斯丁认为，法律是掌握主权者对其臣民如何行为所下的以制裁作为后盾的命令，即主权者的命令。这个定义有时被认为是所谓“主权、制裁和命令”三位一体说。

奥斯丁说，法律一词，或所谓严格意义上的法律，是命令。法律如果不是命令，则不成为法律，或不能称作严格意义上的法律。法律的显著特点之一在于它是一种命令，命令是一种希望另一个人进行或停止某种行动的表示[1]。奥斯丁将命令分为两种：一般性的命令和偶然性的命令。前者指的是有普遍约束力的作为或不作为的规定，是严格意义上的法律；后者指的是特定性作为和不作为的规定，不是一种严格意义上的法律。他说，立法机关发布的具有法律形式的命令，可称为法律。因为立法者的命令具有一般命令的性质，它确立或说明对某类行为普遍禁止或违者一律受罚。而司法命令通常都是偶然的或特殊的，因为他的命令是对个别的违法行为特定处罚而发布的。但是奥斯丁又说，要划出一条明确区分法律与偶然的命令的界限是困难的。偶然的命令有时也具有法律形式。他举例说，立法者下令窃贼应处绞刑，面对一件具体的盗窃案和一个特定的窃贼，法官命令将这个窃贼处以绞刑，这与立法者的命令是一致的。

关于主权者（即优势者），奥斯丁说，实在法就是政治上的优势者对于劣势者所发的命令。一般说来，政治优势者所建立的许多法律都具有双重性，用以普遍支配或禁止某些种类的行为；用以约束整个社会或起码约束该社会中某个等级的全体成员。优势者的含义可以指“优先”或“超越”，优势者是指那些在社会地位、财富和品德等方面优于或胜过其他人的人。更重要的是，优势一词意味着“威力”，即向别人施加不利或痛苦的权力。凭借有害的恐吓手段，使他们的行为符合某人的意愿。简言之，无论是谁，只要他能够强迫另一个人在力所能及的范围内按他的意愿作为或不作为，他就是另一个人的优势者。最高立法机关是法官的优势者，法官受此最高机关所立法律的约束；但就最高立法机关成员又为公民或臣民而言，他却是法官的劣势者。

关于制裁，奥斯丁解释说，是指对于违反命令的人们所加的痛苦。

在他看来，如果不遵守命令，就很可能招致不利，通常称之为“惩罚”。但严格意义上的惩罚只是制裁中的一种。这意味着，惩罚不能充分表达制裁的含义。他反对“制裁”包含了“奖赏”的内容[2]。在著名学者如洛克和边沁那里，制裁适用于有条件的“利”和“害”两种情况，它既适用于奖赏，也适用于惩罚。奥斯丁认为，这种观点充满了混乱与困惑。

奥斯丁把法分为四类：第一，神法或上帝之法；第二，制定法；第三，实在道德和规则；第四，隐喻性或象征性的法律。[3]神法和制定法属于严格意义上的法律，构成一般法理学的内容。在实在道德规则中，有些是具有严格意义上的法律，有些则是非严格意义上的法律。属于非严格意义上的法律的实在道德规则，是靠人们舆论的直接作用或施加压力而建立的；属于严格意义上的法律或规则，则是一种特殊条件下的实在道德。隐喻性或象征性的法律，属于非严格意义上的法律。奥斯丁以制定法为中心，把制定法与其他法律联系起来：上帝之法以相似的方法与实在法有关；构成严格意义上法律的实在道德规则，以相似的方法与实在法有关；不构成严格意义上法律的实在道德，以紧密而强有力的类推方法与实在法有关；隐喻性的法律或仅仅是一种隐喻性的法律，以松散而疏远的类推方法与实在法有关。

在法律分类中，奥斯丁反对用自然法的观点。他说法理学的研究内容是制定法，也就是纯粹严格意义上的法。他提出过上帝之法，也说过自然法的概念，但是在解释这种法律时，他把它们归结为一种功利，因此这里所谓的上帝之法或者自然法不同于西方传统意义上的自然法，也不同于中世纪的神法。他说，上帝为人创造的法律的全部或其中的一部分通常被称为自然的法则或自然法。为了排除那种意义不明确并容易使人误解的自然法的名称，奥斯丁称这类法律或规则为神法或上帝法。关于神法或上帝法，奥斯丁分为两种：有形的上帝法和无形的上帝法。有形的上帝法是上帝通过人类语言的媒介向人类展示的那些法律，这种表达方式容易为人们所接受；或者由上帝直接发布命令，或指派仆人来宣布它们。无形的上帝法则不是通过人类语言的媒介来表示的，它必须从上帝的仁慈中推测得知，并从人类行为的倾向中推测而知，亦即，具有普遍效用原则的上帝的仁慈是引导我们认识上帝无形法律的唯一标志。奥斯丁说，上帝为他一切有感知能力的生物赐予了幸福。某些人类行为进一步证明了上帝仁慈的目的，或者这些行为的倾向是慈善或有用的；而另有些人类都与仁慈的目的背道而驰，或者他们的倾向是错误有害的。上帝对那些促进其目的的行为有所指示，对违背其目的的行为则有所禁忌。

实在法是实际的人为另外的人制定的法律或规则，是政治上的优势者对国民所制定的法律。由政治上的优势者所制定的全部法律或规则，经常被称为实在法。这种实在法以统治者地位的盛衰存亡为其归宿。

另一类不是由政治上的优势者制定的，但是客观存在着的法律，这属于非严格意义上的法律。奥斯丁把这类法律称为“人类品行的规范”，是特定意义上的法律，也是“道义法”或根据人类风尚所建立起来的法律的别称。有时又称为“实在道德”[4]，即用“道德”一词将它们与实在法区分开来，用“实在”一词与上帝法区分开来。其中很大一部分，构成了所谓“宪法”和“国际法”的内容。他认为，实在法离不开主权与制裁两概念，从而否定了国际法在国际生活中的作用。他说，由独立政治社会的相互关系形成的社会是国际法研究的范畴。一个国家与另一个国家之间订立的法律不是实在法。因为每部实在法都是由某种主权对受其统治的一个人或一些人制定的，而国与国之间签订的法律（非严格意义上的）是根据一般舆论决定的，它所规定的义务是由道德来约束的。他认为国际法不是实在法，而是实在道德。

这就涉及法律与道德的关系，奥斯丁把法律与道德区分开来。把道德看做是衡量人们利益的一种标准，而把法律看成是对个人要求利益的一种限制。他严格区分了道德与法律，只有严格意义上的实在法才是一般法理学的对象，它所研究的是“法律是什么”（to be）的问题，而不是“法律应该是什么” （ought to be）的问题。后者只是立法学研究的问题。在奥斯丁看来，法律的要求是主权、命令和制裁。尽管在道义上看是一种十分邪恶的法律，只要主权者以适当的方式予以颁布，它就仍然有效。这就是其有名的“恶法亦法”的命题。“最恶毒的法律，并因此是最违反神意的法律，一直并且仍然继续被法庭当作法律执行。”按照道德法学的分析，与“恶法亦法”相对的命题，则是自柏拉图、西塞罗、奥古斯丁和阿奎那以来“恶法非法”的概念。奥古斯丁说，“不正义的法律似乎不是法律”，阿奎那则称，不正义的法律“比法律更为残暴”，“恶法非法”。[5]

奥斯丁也不否认道德与法律之间存在一定的联系。他认为道德学包括两部分：第一，与实在法有关的一部分；第二，与成文道德有关的一部分。有时他把“实在道德”一词用来概括实在法之外的人类的行为规则以及国际法。他说，由于实在法常与道德、上帝法一致，法理学家们在论述实在法的本质和渊源时，常常错误百出，令人啼笑皆非。当实在法依据实在道德而被制定后，或者当实在法依据上帝法而被制定后，他们就忘了这些仿制性的法律是主权者的产物，而误以为是道德或上帝的产物。

奥斯丁之后，欧洲的法律科学分为两类：一类是分析法学派，其奠基者是边沁和奥斯丁；另一类是历史学派，其领袖是胡果和萨维尼[6]。

英国第一本奥斯丁传统的著作是马克拜勋爵1905年所著《法律的要素》（Elements of law）。马克拜把法律定义为一种一般规则体系，这些规则为政治社会的统治者对社会成员发布，为人们所普遍遵守。

霍兰德爵士于1880年发表了《法理学的要素》。这是一本建立在边沁和奥斯丁著作上的作品。霍兰德把法律定义为“人类外在行为的一般规则，它由一个主权政治的权威所施行”[7]。霍兰德说，比较法对法理学而言才是实质性的科学。他的著作实际上是一本比较法的作品。

英国的戴雪在其《十九世纪英国法律和公共观念》中对奥斯丁的分析法学有过一定的批评，他认为英国19世纪的立法运动与社会道德观念有着密切的依赖性。戴雪减缓了奥斯丁的影响力。

另一位修正奥斯丁传统的法学家是萨尔蒙德爵士，他曾经是伦敦大学法理学课程的新西兰学生。1902年，他撰写了《法理学或法律理论》。在具体的理论中，萨尔蒙德对奥斯丁的理论作了相当大的修正。萨尔蒙德用国家的观念取代了奥斯丁的主权观念。他认为习惯在一定条件下可以成为法律。另外，他对不当行为、法律自由、权力和权利等法律基本概念作出了新的解释。萨尔蒙德对这些法律基本概念的解释，直接影响了后来美国法学家霍费尔德关于法律关系的八个基本概念，后者予以进一步地发展。

奥斯丁之后，分析法学最典型的代表要算霍菲尔德，其主要著作是《适用于司法推理的基本法律概念》。霍菲尔德的主要贡献是发展了奥斯丁的“主导法律观念”部分，他称之为“法律关系”（legal relations或jural relations）。他用相对关系和相关关系来展现法律基本概念，从而提出了八个基本的法律概念，即无权利（no-right）、权利（right）、义务（duty）、优先权 （privilege）、无资格（disability）、权力（power）、责任（liability）和豁免（immunity）。霍菲尔德把这八个概念称为“法律的最低的共同标准”[8]。不仅如此，他还试图将分析法学的成果与司法实践结合起来，帮助法院和律师准确分析法律制度和运用法律的推理。

[1] John Austin，Lectures on Jurisprudence，p.86.

[2] John Austin，Lectures on Jurisprudence，p.217.

[3] 奥斯丁：《法理学范围》，刘星译，北京大学出版社2013年第2版，第241页。

[4] 奥斯丁：《法理学范围》，第165页。

[5] 菲尼斯：《自然法与自然权利》，第281、287页。

[6] W. L. Morison， John Austin， Edward Amold Ltd.，1982，p.149.

[7] Tomas Erskine Holland，Elements of Jurisprudence，Oxford：Clarendon Press，1924， p.42.

[8] 霍菲尔德：《基本法律概念》，张书友译，中国法制出版社2009年版，第82页。

第三节 “法律科学的关键是第一性规则同第二性规则的结合”（哈特）

一个流浪汉三天未吃饭。他向一个富婆乞食，被富婆拒绝并训斥。一怒之下，他抢了她的残羹冷炙。富婆报警，他被捕。在法庭上，富婆慷慨陈词：不把他投进监狱就不能补偿她所遭受的生理和心理的损害，正义就得不到伸张。流浪汉也动情地说：我都快要饿死了，难道让我饿死是合乎道德的吗？我抢了她的剩饭，对她来说是九牛一毛。富人为什么不能救济穷人呢？这合乎正义吗？在这种情况下，富婆的请求是合乎正义的吗？流浪汉的辩解是合乎正义的吗？

当代的分析实证主义法学的典型代表是凯尔森和哈特，前者以其法律规范论闻名于世，后者以法律规则说开创了新分析法学。

凯尔森的理论渊源既有逻辑实证主义的传统，也有新康德主义的方法。具体而言，凯尔森在其主要著作《纯粹法学》和《法律和国家概论》两书中，运用康德规范与事实的区分、价值相对论等哲学思想和奥斯丁的分析法学理论，提出了自己的法哲学理论。他著名的“纯粹法学”是指一种比奥斯丁分析法学更加纯粹的分析法学[1]。这种纯粹法学的核心是从结构上研究法律，而不是从心理和经济上论证法律的作用，也不是从政治和伦理上探讨法律的价值。凯尔森区分了法律的静态理论和法律的动态理论。在法律的静态理论部分，他界定了法律的一系列专门概念。在法律的动态理论部分，他认为法律是由强制性的规范构成、以法律规范效力等级为标准的体系。

凯尔森法律思想的核心，是清除法律科学中的评价标准和意识因素，消除法律科学中的政治的和意识的价值判断，使法律理论摆脱一切外部的、非法律的因素，以实现法学的纯粹性。他说，法律科学一直是同心理学、社会学、伦理学及政治理论等因素搅和在一起的，而具有严格法律意义的、适用于法官和律师工作中的法律，应该同这些内容区分开来，使特定的法律科学与关于正义的哲学分开，与对社会现实的认识区分开来。

在凯尔森看来，他的纯粹法学“旨在从结构上分析实在法，而不是从心理上或经济上解释它的条件，或从道德上或政治上对它的目的进行评价”[2]。实在法就是某一共同体的法律，如美国法律、法国法律或国际共同体的法等。法学理论无法回答什么是正义的问题，因为这个问题根本无法用科学的方法加以回答。如果要给正义一个既科学又有意义的名称的话，那么它就应当是合法性。凯尔森认为，正义是一个意识概念，是一种反映个人或群体的主观倾向的价值偏向的“无理性的观念”。

正义这样的东西确实存在，但又不能明确地予以定义，这种惯常的主张本身就是矛盾的。从理性认识的观点看，只存在着利益以及因此而产生的利益冲突。根据凯尔森的观点，正义就是把某个一般规则确实适用于据其内容所应该适用的一切场合。正义意味着忠实地适用实在秩序以保护其存在。因为当人们说一个社会秩序是合乎正义时，往往意味着在这个秩序中人们的行为已被调整得人人都感到满意，人人都能获得自己的幸福。但事实上，能为人人都提供幸福的合乎正义的秩序是根本不存在的，一个人的幸福总会与别人的幸福发生冲突。人们讲合乎正义的社会秩序是指最大多数人的最大幸福，但这种秩序也是不可能的。社会秩序所能保证的幸福只能是集体意义上的幸福，即立法者认为值得满足的某些人类需要，例如吃、穿、住的需要。但所有这些问题都是不能用理性的方法来回答的，它们只能取决于做出决定的人的价值判断。也就是说，这种决定是主观的、相对的，因做出决定的人的不同而有所不同。总之，这正好说明正义是一种主观的、相对的价值判断[3]。虽然实在法和正义是两个不同的概念，正义是一种主观的价值判断，我们无法断定某一法律是否正义，但如果将正义理解为“合理性”，那么法律科学中就可以包括正义概念。也就是说，如果某个一般规则实际上适用于根据内容应该适用的一切场合，这就是正义的，服务于实在秩序，这便是“在法律下的正义”。[4]

凯尔森认为，法律是由规范构成的，因而法律科学的研究对象不包含政治、经济、道德和宗教的内容，而是那些具有法律规范性质的、能确定某些行为合法或非法的规范。凯尔森说，法律或法律秩序往往被称为立法者或国家的命令或意志，是一种非心理学意义上的命令或意志。也就是说，它并不是真正指某人对某人发布命令，要后者这样做。规范是表达某人应当如何行为这一事实的一个规则，而并没有任何人真正要他这样做的含义。所以，规范乃是一个非个人的“命令”。[5]所谓“某人应当如何行为”，既不是指另一个人的“意志”或“命令”要他这样行为，同时也不是指应当如何做的人实际上就这样做。规范所表达的思想是：某种事应当发生，人们应当如何行为。规范一词并不涉及人们的实际行为。说一个人应当这样行为，就是指这一行为由规范所规定。说某种行为应当发生，是指一个规范的存在和内容，并不是指自然现实，自然的实际事件。说一个规范对人们有效力，并不是说某人与某些人“要”他人如何行为，因为即使这种意志不存在，这一规范也是有效力的。说一个规范对人们有效力，也不是说人们实际上就这样行为，因为即使他们不这样行为，这一规范对他们还是有效力的。对说明法律来说，“应当”和“是”的区别是根本的。这就是说，规范的含义仅指它规定人们“应当如何行为”，而不是指人们“实际上如何行为”。所谓“应当”和“是”的区别，对法律而论，就是指法律的“效力”和“实效”的区别[6]。法律效力指法律规范有拘束力，人们应当像法律规范规定的那样行为，应当遵守和适用法律规范。至于法律的实效，是指人们实际上就按照规范所规定的那样行为，法律规范实际上被遵守和适用。效力是法律的特征，实效是人们实际行为的特征。法律有实效是指人们的实际行为符合法律规范。如果某一规范规定某种行为，而人们的实际行为却不是这种行为，那么我们说人们的行为违反了某一规范。也就是说，与该规范有“矛盾”，但这种“矛盾”并不是逻辑上的矛盾，因为前者是指规范，后者是指人们的实际行为。逻辑上的矛盾只能发生在两个“应当”即规范或两个“是”之间。例如一个规范规定了如此行为，另一规范规定了不能如此行为，这在逻辑上是矛盾的。法律效力和法律实效之分的例证是：一个法律规则禁止偷窃，规定每一偷窃者均应由法官加以惩罚。这一规则对所有受法律管辖的人都有效力。这也意味着，法律规则即使在其缺乏“实效”的情况下，仍是有效力的，而且也正因为它缺乏实效，所以才必须由法官加以适用。即使偷窃者居然能逍遥法外，法官无法处罚他时，即无法适用该规则时，这一规则也仍然是有效力的。法律效力和法律实效虽是不同的概念，二者却有密切联系。一个法律秩序的规范，只有在这一整个秩序有实效的条件下才被认为是有效力的。因此，实效是效力的一个条件，但只是效力的一个条件，而不是效力的原因。

凯尔森认为，一个共同体的法律规范的总和构成了一个法律秩序，

或称法律规范体系。在这个体系中，效力是规范的特征，实效是人们实际行为的特征，因此，一个规范的效力来自另一规范，而不是来自事实。换句话说，一条法律规范如果已得到另一条更高层次的法律规范的认可，那么这条法律规范就是有效的。只有规范能使某种法律渊源合法化，而不是社会事实使它合法化。例如，人们说“你不应当杀人，因为上帝在其十诫之一中曾加以禁止”，或者一个母亲向孩子说，“你应当上学去，因为你父亲命令你去”。这两句话中，上帝的十诫和父亲的命令都是指的事实，并不是指有关规范发生效力的真正理由。真正的理由是两个一般规则：“你应当服从上帝的十诫”和“你应当服从你父亲的命令”。[7]凯尔森认为，法律制度并不是由同等层次的并列的规范组成的体系，而是一种由不同层次的法律规范组成的等级体系。每一个规范效力的理由都是来自另一个更高的规范。一个不能从更高规范中引发其效力的规范，称之为基本规范。凡能从同一个基本规范中追溯其效力的所有规范，组成一个规范体系或秩序。这一基本规范是组成一个体系或秩序的各个不同规范之间的纽带。一个规范是否属于某一规范体系或秩序，标准就是它是否从这一体系或秩序的基本规范中引发出其效力。因此，如果一个行政命令得到一个法规的认可，那么这个命令就是有效的；如果一个法规符合宪法的规定，那么该法规就是有效的。如果一部宪法的制定得到先前的一部宪法的认可，那么这部宪法就是有效的。但是，如果一部宪法是一个新成立的国家的第一部宪法，那么就不存在它所能取得效力的实在法律渊源，而需依基本规范的认可，根据历史第一部宪法所确定的方式与条件来执行。基本规范是同一法律体系中所有规范的效力的最终渊源，它是这个结构的最高层，要求任何其他规范忠实于宪法的基本规范。这个结构的最高层“基本规范”是第一部宪法的效力的最后假设[8]，没有这一假定，人们的任何行为都不能被解释为法律行为。当法官在某个诉讼案中适用成文法或习惯法时，他就是在使一般规范具体化，并做出一个可构成“个别规范”的判决。行政机关在某个导致产生某种行政命令或其他具体处理办法的案件中适用一般规范时，也确立个别规范。这种个别规范同作为创设这些个别规范的基础的一般规范一样都是法律。

在凯尔森看来，基本规范可分为两种体系。一种是静态的规范体系，它的特点是，这一体系的规范之所以有效力，是由于它的所有特殊规范以及基本规范的内容具有一种自明的效力。可以通过智力活动，通过从一般到特殊的逻辑推理而引出效力。例如“你不应当伤害邻人”或“你应当帮助患难中的邻人”等规范，可以从“你应当爱邻人”这一一般规范中推论出来；后一规范也许可以从一个更高的一般规范中推论出来，如“应当和宇宙保持和谐”。道德规范属于静态规范体系。自然法也像道德规范一样，是从一个自明的“自然意志”或“纯粹理性”的基本规范中推论出来的。它是一种动态的规范体系。实在法就与自然法和道德不同而属于这一体系。这一规范之所以有效力，不是通过逻辑推理的智力活动从基本规范中推论出来的，而是由某一更高规范授权创立规范的人通过意志行为加以创立。这种授权是一种委托。一个动态的规范体系体现为一个以基本规范作为顶峰的、层层委托、层层授权的规范等级体系，从而也就构成了规范秩序的统一化。[9]

由于一个规范体系中的所有规范，除基本规范外，都是从一个更高规范中取得效力的，也即由另一规范授权或委托创立的，所以，这些规范也就有高级规范和低级规范之分；根据这一规范而被创立的是低级规范。除了基本规范是最高规范以及处于规范体系最低层次的最低级规范外，其他处于中间层次的规范既是高级规范又是低级规范。这些规范又有一般规范（如制定法和习惯法）和个别规范（即法院和行政机关对一般规范的适用，如判决）之分。在凯尔森的规范等级论中，他还认为，大多数法律规范既适用法律又创造法律。立法机关所制定的无疑是新的法律，但它必须在宪法规定的范围内制定法律，也就是适用宪法规定。在一个特定的案件中决定是否适用以及如何适用一般规范的裁决，既部分地参与了陈述法律的过程，又部分地参与了创造法律的过程。法官应当去发现有关处理案件的现存法律，但是在证实存在着要求适用这个法律并进行裁决的条件时，司法判决则具有宪法的性质。同样地，当事人所确立的规范部分地是在适用一般规则，部分地是在创造当事人之间新的关系。

新分析法学的典型代表是英国的哈特，他的《法律的概念》被视为新分析法学产生的标志。哈特认为奥斯丁的法律命令说是一个“失败的记录”[10]，他认定法律是两种规则的结合，即所谓第一性规则和第二性规则的结合是法理学的关键。第一性规则是设定义务的规则，是原始的小型社会的法律规则；第二性规则是授予权利的规则，它由承认规则、改变规则和审判规则构成。他坚持法律和道德没有必然的联系，但是他也承认两者有一定的联系，从而提出了著名的“自然法的最低限度的内容”[11]的概念，哈特坚持将法理学的研究对象限定在实在法。

哈特在其代表作《法律的概念》一书中，运用语言分析的方法，系统地阐述了自己的学说。他反对对法律概念传统的下定义的方法，主张采用根据这些概念的具体情况进行语言分析的方法。他在寻找这种定义时，不是仅仅看到词，而且看到这些词所讲的现实，用对词的认识来加深对现象的认识。他在许多场合下都说，奥斯丁的学说包括三个相互联系的但又可以分开的基本内容。第一是关于法律的定义，即法律的命令说；第二是坚持法律和道德分开，即划分开实在法和正义法或理想法；第三是关于一般法理学研究的范围是分析实在法的共同概念。对以上三个基本内容，哈特采取了不同的批评和继承的态度。

哈特是法律实证主义者。但是他反对奥斯丁主权、制裁、命令三要素的法律命令说。他认为，法律命令说相当于“持枪抢劫的情况”[12]的扩大。它和一个强盗举着手枪对一个银行职员说“交出钱来，否则就要你的命！”的唯一差别是：法律命令说是指对多数人的命令，而强盗只是对银行职员一个人的命令。显然，对法律的这种解释过于简单化，即使对最简单的法律制度来说也不适合，更不必说适用于十分复杂的法律制度了。因为，其一，这一定义似乎仅适用于刑法。刑法是以刑罚作为后盾，命令或制止一定行为的法律。可是刑法只是很多法律中的一种。而且即使就刑法而论，这一定义也并不完全适用，因为刑法不仅适用于一般人，而且也适用于制定刑法的立法者本人。其二，除了规定人们应当从事或不从事的一定行为的法律外，还有授予各种公私权力的法律。就后一种法律而论，如果解释为以制裁作为后盾的命令显然是荒谬的。其三，有的法律的产生形式也不同于命令，如习惯法并不是以明文规定的形式产生的。其四，掌握主权者这一用语不能说明立法者本身也受法律的限制。因而法律命令说对法律的定义是一种失败。失败的根源在于，在命令、服从、习惯和威胁构成的这一学说的因素的观念中，都没有用以阐明“规则”的这一观念。规则是一个极为复杂的观念，除法律规则外，还有各种各样的规则，即使在同一领域的规则中，也可以有不同的产生形式或对行为的不同关系。针对规则的各种形式，哈特提出了自己的学说。

哈特认为，法理学的关键问题在于两类规则的结合，这两类规则就是第一性规则和第二性规则。第一性规则是行为和标准方式，它设定义务，要求人们从事或不从事某种行为。不管他们愿意与否，社会成员都被强制要求遵守。它是第二性规则依附或辅助的对象。这些规则源于社会的需要，并且用来保证一种满意的生活方式。这些规则的约束力的基础在于大多数人的接受，而且大多数人还对不合作的社会成员施加强大的压力迫使其遵守这些规则。第二性规则指授予权力的规则，它辅助或依附第一性规则。根据第二性规则，人们可以引进、修改和取消原有的第一性规则，或者决定第一性规则的范围或控制其实施。第一性规则与第二性规则的区分及相互关系，揭示了法律的产生。在哈特看来，简单、小型的前法律世界即原始社会中仅存在第一性规则，即设定义务的规则，如禁止人们使用暴力、禁止偷窃和欺骗以及为人们设定对共同生活做出贡献等责任。当时还不存在授予权力的第二性规则，因而这种小型社会的行为规则是“非官方规则”。这种简单的社会控制形式的弊端在于：第一，不确定性，即这些第一性规则主要是一批分散的准则，不是确定的、共同的准则，不构成一个体系。第二，静态性，即这种自发的、缓慢的规则的成长或改变往往是偶然被采用，后来形成惯例，进而发展成为有拘束力的规则；或者相反，人们开始对某种越轨行为予以默认、容忍、对之不闻不问，最后逐渐消失。第三，由于缺乏一个专门的社会机关来裁定是否违反规则，并对违反者予以处罚，因而，维护这种规则的社会压力常常是无效的。只有在那种依靠血亲关系和共同感而密切联系的小型、简单的原始社会，才依靠这种非官方的第一性规则维持生活。

哈特认为，一个发达的法律制度必须有一套“第二性规则”，以此承认和执行第一性规则，从而由前法律世界走向法律世界，使第一性规则体制成为一种无可争议的法律制度。因此，第二性规则应该是：第一，用某种权威的方式鉴别法律制度中有效的规则，使之成为这一社会集团的、由它所行使的社会压力作后盾的规则。换言之，通过授予权或承认某种规则，使第一性规则获得法律效力。这有助于消除前法律世界中第一性规则的不确定性。第二，规定改变第一性规则的正式的程序。这种程序是为了授权个人和集团实行新的第一性规则，取消旧的第一性规则，以消除第一性规则的静态性。这种改变规则包括两种：一种是授予公权力，如规定哪一机关有权立法以及立法的程序等。另一种是授予私权力，如根据这种规则，私人有权订立遗嘱、缔结契约、出让财产等。通过改变规则，改变人们原来按照第一性规则所处的地位，通过缔结契约等行为，人们相互间发生了新的权利和义务关系。第三，建立详尽的审判与执法程序来保证第一性规则的实施，即授权个人或机关就一定情况下某一第一性规则是否已被违反，以及应如何制裁，做出权威性的决定。在以上三种第二性规则中，“承认规则”是最重要的。在哈特看来，它是法律制度的基础，并提供了用以评价这一制度其他规则的效力的准则。这种规则的确认准则是多样化的，一般包括一个成文宪法、立法机关制定的法律和司法判例。但当几个准则构成一个等级体系时，其中之一则应是最高的、最终的。他在这点上反对凯尔森的基本规范的效力是因为它是“被假定”为有效力的观点。他认为，就一个为其他规则提供效力的最终规则来说，其本身根本不存在有效力或无效力的问题，它的存在是一个事实。如果说它的效力只能假定而不能证明，那就无异说，巴黎的标准公尺线是衡量所有公尺正确性的最终标准，但我们只能假定而不能证明它是正确的。

哈特十分重视第一性规则同第二性规则的结合，认为这是“法律科学的关键”，是“法律制度的中心”[13]。他指出，一个法律制度即第一性规则和第二性规则的结合必须具备两个最低限度的必要条件。第一，凡是按照最终承认规则而有效的一切规则，必须一般地被遵守。这是指一般公民必须遵守。尽管他们遵守的动机必然会有所不同，但在一个健全的社会中，公民往往接受这些规则并承认有遵守它们的义务；第二，这一制度中的第二性规则必须由国家机关官员当作公务行为共同准则而有效地接受。这是指一般官员必须遵守。同时，官员还应遵守许多他们以个人身份出现时所需遵守的第一性规则。

[1] 凯尔森：《纯粹法理论》，张书友译，中国法制出版社2008年版，第286页。

[2] 凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996年版，第2页。

[3] 凯尔森：《纯粹法理论》，第161、358页。

[4] 凯尔森：《法与国家的一般理论》，第14页。

[5] 凯尔森：《法与国家的一般理论》，第38页。

[6] 凯尔森：《法与国家的一般理论》，第42～43页。

[7] 凯尔森：《法与国家的一般理论》，第125页。

[8] 凯尔森：《法与国家的一般理论》，第130页。

[9] 凯尔森：《法与国家的一般理论》，第141页。

[10] 哈特：《法律的概念》，张文显等译，中国大百科全书出版社1996年版，第82页。

[11] 哈特：《法律的概念》，第189页。

[12] 哈特：《法律的概念》，第7页。

[13] 哈特：《法律的概念》，第81～100页。

第四节 “作为制度事实的法律”（麦考密克）

孟德斯鸠把法律比作美酒，把政体比作酒杯。同样的酒放在不同的酒杯中，酒的味道是不一样的。拉兹则把法律比喻为一把锋利的刀。这把刀既可以用来防身，也可以用来杀人。这两个人的比喻贴切吗？两个比喻之间有相似之处吗？

哈特之后的分析实证主义法学家一般包括拉兹和麦考密克，他们是当代分析法学的主要代表。分析法学的传统在英国，今天仍然如此，这也是分析法学的一个重要特点。拉兹的法制理论实际上是从学术上捍卫传统的分析法学，一方面，坚持传统的分析法学立场；另一方面，他也提出了一系列独特的法律分析主义命题。

1.法律的个别化理论和法律的同一性理论

法律个别化（individuation of law）的理论是拉兹特用的分析方法，与其说是“个别”，还不如说是“将个别的法律制度纳入一般的法律体系，以达到法律的一般性”，虽然用词不一样，但是，与分析法学抽象出法律的一般理论并无实质性的区别。他区分过两类法学家，霍姆斯、卢维林和霍费尔德更注重法律规范的事实面相，强调法律规范的社会真实性，而奥斯丁、凯尔森、哈特则不同，他们更希望从法律的纷繁材料中抽象出法律体系的一般结构、法律的共同特征和共同内容。前者没有法律的个别性理论，后者则有法律个别性的理论。拉兹属于后者阵营，这就是他的“法律体系”理论。他从四个方面分析法律制度：其一，法律制度存在的标准；其二，法律制度的特征；其三，法律体系的结构；其四，法律制度的共同内容。[1]“法律个别化的问题是分析一部法律与分析一种法律体系之间的连接点”，“与法律体系理论的相关性”。[2]拉兹说，在分析法学派内部，每位学者采用的个别化理论都不一样。奥斯丁以“主权”的概念展开他的个别化理论，主权者下达命令、以制裁为威胁，命令就是一个法律。凯尔森以“基本规范”展开他的法律个别化理论，一个法律规范如果可以追溯到基本规范的授权，就是法律体系的部分。哈特以“承认规则”展开他的个别化理论，法律规则体系最终以承认规则为终结者。[3]

法律哲学家的任务就是要规范地陈述法律，并使之系统化，“这实际上也是法律个别化的任务”。[4]法律首先是一堆零星的法律材料，然后才是组织得良好的不同结构的法律类型，最后是以正当标准相互联系起来的统一法律体系，这个由材料到评论的概念化过程，就是法律理论的个别化理论。在分析奥斯丁、边沁、凯尔森和哈特的理论之后，拉兹提出了自己的个别化的理论：第一，每一种法律体系都有授予权力的规则和强加义务的规则；第二，这些规则都是法律规范；第三，每一种法律体系内都有不属于法律规范的其他类型的法律；第四，不属于规范的法律都与法律规范有内在联系；第五，法律规范之间可能相互冲突。[5]

法律个别化前行一步就是法律同一性（identity of legal systems），同一性包括实质的同一性和形式的同一性（material and formal unity）。“法律体系的同一性问题是对鉴别标准的探寻”，“任何一组规范性陈述，若为真，是否是对法律体系的完整描述”。[6]法律体系的同一性研究有两个向度：其一，法律体系的范围，比如，宪法和工会章程是法律体系的一部分吗？其二，法律体系的延续，比如，政变和革命能够终结法律体系吗？如果说，法律的个别化探讨的是法律规范如何组合成有机法律体系，那么，法律的同一性则扩展至法律与政治制度、社会组织的关系。一个法官面对一个案件，做出一个判决，法学家的研究对他并无直接的帮助，而一个法学家的任务，则是要锻造法律的理念，提高人们对法律的理解，为法律实践者提供有益的参考。

2.法律的权威和法治的限度

拉兹承认，法律不孤立社会而存在，“法律体系实际上也是社会政治制度的一部分”[7]，“法律体系仅构成政治体制的一部分”[8]。将法律纳入到政治和社会框架下，拉兹讨论了法律的权威、法治的限度、法律的服从和法律的道德性。法律的权威性是指“如果法律是实施某一行为和排除相冲突因素的理由，那么法律具有权威性”[9]。拉兹认为，一种政治的权威有效，必须有其合法性。法律也是如此，法律是否具有权威，决定了我们是严格遵守法律，还是可以善良违法、和平抵抗或者良心抵抗。一个自然法学者会把法律的权威归结为道德，一个社会学者会把法律的权威归结为社会的秩序，而分析法学则把法律的权威归结为主权者的命令、基本规范和承认规则。拉兹遵循了分析法学的一般思路，称国家权力支撑着国内法，虽然“它不是唯一的保障力量”[10]。法律制度之所以有权威，还在于法律制度在社会制度中的独特性，法律的独特性体现为它在社会中的广泛性、至上性和开放性。此三性的结合，决定了“法律体系是最重要的制度化体系”，“法律为社会生活各领域的行为提供了一般性框架，它是社会的无上卫士”[11]。

法治就是“法律的统治”，法治“意味着人们应当遵守法律并受法律的统治”。[12]拉兹提出了他的法治的8个基本原则，其中前3个原则指的是要求法律应该符合能够有效地指导人们行为的标准，后5条原则旨在约束执法机关以使其能够维护法治，补救法律所遭受的破坏。

法治既与“人治”相对，也与“专制”相对，法治意味着个人的安全、自由和尊严。拉兹严格区分法治和专横的权力，他号称遵循哈耶克法治的理念，称法治与专制是截然对立的，法治的原则就是要避免法律以及其他的专横权力。法治的价值在于为人们提供一种能力，使他们能够选择生活形态和形式、确立长期目标并有效地达到这些目标。

拉兹坚持法律实证主义的立场，称法治并不是一种道德美，而是为善的目标服务的必要条件。他说，我们可能承认法治的作用，但是我们不能过高地指望法治。法治具有权威，但是并不意味着人们有服从法律的绝对和终极的义务。“即使在法律体系为正义的良好社会中，也不存在服从法律的任何义务”[13]。人们尊重法律，要么是基于道德上的确信，或者称为认知性尊重，要么是基于风险上的计算，或者称为实践性尊重。拉兹称，法律可以有合乎道德的成分，也允许公民合理的计算，但是他反对法律服从的道德属性，甚至主张法律的抵抗。抵抗有三，其一为暴力抵抗，其二为和平抵抗，其三为良心抵抗。暴力抵抗是为了政治的目的推翻现存政府和政权，和平抵抗是为了政治目的改变法律和政策，良心抵抗是为了道德而选择违反法律。拉兹的重点在后两种。对于和平抵抗，他区分自由的国家和非自由的国家，称在自由国家不存在和平道德的权利，选择违法是因为法律不够完善；在非自由的国家，通常存在道德的权利。对于良心抵抗，比如宗教自由和堕胎自主，拉兹同情有加，呼吁法律不能够强制和侵犯人的良心。

拉兹提出了法律个别理论和法律整体理论结合的新的分析实证主义法学理论，在法律制度的确认理论、存在理论和内容方面，拉兹开辟了分析实证主义法学的新领域。如果说拉兹的理论是对于分析实证主义法学的增补的话，那么，麦考密克和魏因贝格尔则是从根本上发展了分析实证主义法学。他们提出了制度法学的概念，除了坚持传统分析法学的立场之外，他们广泛吸收了自然科学的研究方法，吸收了语言哲学的最新成果，广泛地采用了阐释学的研究方法，从而将传统的分析法学延展到一个新的区间。他们把传统分析法学所确立的研究范围扩展到制度，这些制度既包括物理存在的具体法律制度，又包括无文字表达但是可以感知的法律制度的存在。后者是一种特殊的存在，是以“法律应当的样子”形式存在。这就突破了传统分析法学“应然”和“实然”的简单区分，而且这种突破也不与传统分析法学的研究方法相冲突。他们除了分析法律制度的结构之外，还深化了分析法学的理论问题，比如详细地分析法律推理的内容和限度，强调法律活动的实践理性因素。在与自然法学和社会法学的关系上，制度法学反对的仍然是自然法学，而对于社会法学并不带有恶意，反而认为社会法学是一种不可缺少的法学理论。

哈特的新分析法学是他与富勒论战之后已经开始的对分析实证主义法学研究方向的改变，麦考密克和魏因贝格尔的制度法学则是针对德沃金的理论对于分析法学的挑战，捍卫了分析实证主义法学的传统。

麦考密克和魏因贝格尔于1986年共同完成和出版了《制度法论》，这部著作的出版标志着制度法学的形成。比较而言，麦考密克的文风倾向简明和通俗，而魏因贝格尔则更擅长于思辨。

麦考密克和魏因贝格尔认为，人类所面临对世界，有些事实只与物质世界的有形存在有关，可以为我们的感官所知觉。另外有些实体虽然不具有物质客体的性质，但我们通常也承认它们的存在，比如合同和婚姻。两个人达成某个协议的事实，就是一个合法的合同。两个人举行了婚姻的仪式，这就是他们之间有了婚姻关系。因此，他们强调通过一种“制度”的概念来理解法律及其活动。

这样，麦考密克和魏因贝格尔的制度法论改变了分析实证主义法学的传统，传统分析法学所排斥的一些问题，比如法律制度和法律价值的问题，法律规范和法律实效的问题，都能够成为制度法学的研究领域。在这个意义上，制度法学扩展了分析法学的研究范围。

麦考密克认为，法律制度存在许多法律的概念，它们对于理解法律体系是必要的。这些概念存在一些共同点，这些共同点构成了麦考密克制度法学的规则论。第一，某种行为或者事件发生，具体的制度就得以确立。这称之为“创制规则”。第二，一个具体的法律制度产生，便有一整套法律规则与之配套，这些规则是法律具体制度的法律后果，这称之为“结果规则”。第三，具体的法律制度的存在有一定的期限，法律就必然有一个时间上的终止，这称之为“终止规则”。由此，麦考密克得出结论，“法律的制度这一术语，……意味着一些由成套的创制规则、结果规则和终止规则调整的法律概念”[14]。于是，复杂的法律资料就构成了一套相互关联的规则。

在法律和正义道德问题上，麦考密克和魏因贝格尔说，伦理学、法理学和政治学对于正义各有不同的看法，“正义的道德问题是对法律问题和政治问题的补充”[15]。魏因贝格尔承认关于正义合理论证的可能性，人们可以从不言自明的前提进行论证，从而达成一致的意见。他提出正义是重要的，我们要找出既公正又符合个人目标的方式。正义的直觉是多样化的，正义的分析包括正义的标准和正义的效用，正义的多样性要求我们对于价值进行衡量。我们要相信正义之人比不正义之人生活得好，正义不存在稳定的和确定的前提。他说，个人没有现存的关于正义的固定的判断，“正义不是一个事实，而是一项任务：给我们的头脑和我们的心灵规定的一项任务”[16]。

应该说，魏因贝格尔的正义论仍然是一种基于分析法学传统的正义论，但是，他是想用一种新的方法来捍卫分析法学传统对于正义的看法，他把注意力放到了人类的本性。他从人类学经验的材料上来看待正义的问题，从正义的合理推理而非正义的本质上来论证正义问题，因此，法律推理问题成了制度法学的一个重大问题，并为西方法理学做出了一定的贡献。具体而言，魏因贝格尔提出了他对于正义的15个命题：正义是人类的一个独特的问题；不存在正义和非正义的结论性知识；正义不存在肯定性标准，只存在不正义的可行性论证；片面看待正义是对于正义认识的一种妨碍；正义要从它影响人们行为的角度进行理解；正义的原则可以协调人们的社会行为；正义同时是伦理、法律和政治的问题；要重视正义的效用；正义不能单从动机上去认识；形式的正义是重要的，但是它不是充分的；对于重要的分析不能依赖于自然法，而只能依赖人们正义的信念；公正的法律适用具有重要的意义；正义是一种社会义务、期望和正义理想的平衡；正义理想应该是建立一种和谐的合作的社会制度；正义是一种理想，正义是一种有待我们进一步完善的任务。

[1] 拉兹：《法律体系的概念》，吴玉章译，中国法制出版社2003年版，第2～3页。

[2] 拉兹：《法律体系的概念》，第86页。

[3] 拉兹：《法律体系的概念》，第115页；拉兹：《法律的权威》，朱峰译，法律出版社2005年版，第69页。

[4] 拉兹：《法律体系的概念》，第265页。

[5] 拉兹：《法律体系的概念》，第267页。

[6] 拉兹：《法律的权威》，第70页。

[7] 拉兹：《法律体系的概念》，第252页。

[8] 拉兹：《法律的权威》，第87页。

[9] 拉兹：《法律的权威》，第25页。

[10] 拉兹：《法律的权威》，第88页。

[11] 拉兹：《法律的权威》，第104页。

[12] 拉兹：《法律的权威》，第185页。

[13] 拉兹：《法律的权威》，第203页。

[14] 麦考密克、魏因贝格尔：《制度法论》，周叶谦译，中国政法大学出版社1994年版，第66页。

[15] 麦考密克、魏因贝格尔：《制度法论》，第193页。

[16] 麦考密克、魏因贝格尔：《制度法论》，第204页。

第五节 “持枪抢劫的情形”（哈特）

一个强盗闯进了一家银行。他持枪对着银行职员咆哮道：“把所有的钱都拿出来交给我，否则我就一枪毙了你。”按照奥斯丁的法律命令说，强盗对银行职员所说的话，是不是一种法律？法律的本质就是一种权力？

“法律是政治权力的外在表现”之类的命题，中国法律人不陌生。法理学的第一课，我们都可以从教材上或老师的演讲中发现这样的法律定义：法律是统治阶级意志的体现，是以国家强制力保证其实施的行为规范的总和。没有国家强制力，法律不过是“空气振动”而已。分析这样的法律概念，法律无非是：其一，法律的外在形式是“规则”；其二，法律的本质是“政治上的权力”。其实，把法律归结于权力，西方传统一直存在，典型地，分析法学被认为是法律即权力的开山鼻祖。

法律起源和本质，各种说法都竞争性地存在着。要从法律历史和法律思想史中找到法律权力说的依据，并不是一件困难的事。至少可以说，西方现代法律体系的形成和实施，是与国家权力密不可分的，国家权力或者主权掌握在国王手里，或者掌握在议会手里，英国普通法与亨利二世，法国民法典与拿破仑都是法律依赖于权力的绝好例证。

最早将法律与主权权力联系在一起的，当属英国的霍布斯。社会契约产生了主权的国家，国家制定了法律，因而法律体现了“国家”的“意志”。具体而言，其一，只有主权者才可以是立法者；其二，主权者不受到法律的限制；其三，习惯因主权者的默认而具有法律效力；其四，法律是一种命令。霍布斯的理论本身蕴含着双重性，一个方面，国家通过社会契约而建立，因此，政治权力的性质应当是民主的。君主制也好，议会制也好，公共权力都来自臣民的授权；另外一个方面，法律是主权的命令，或者说，法律体现了国家的权力意志。后一层含义就是这里要讨论的问题。简言之，霍布斯的法律理论，其政治学根据为民主的社会契约论，而法律学的根据为权力的意志论。

霍布斯后继学者们分别发展了这两个趋势：第一，洛克提出了代议制的理论和有限政府的理论，这成为西方18世纪后民主政治、个人主义、自由主义和法治的主流。法律是国家保护臣民天赋人权的有效根据，政治的运作应该严格地遵循大家制定或认可的法律。换言之，政治在法律之下，这样的命题演变为西方法律的基本内核。伯尔曼在总结西方法律传统的时候，认定“法律高于政治”是西方法律传统之一。第二，奥斯丁提出了法律命令说，这成为英国19世纪上半叶法律意志-命令-主权说的经典。在法律命令说那里，法律由主权者、命令和制裁等要素构成。主权者是指政治上的优势者，命令是指优势者让劣势者去做什么或不去做什么的意志力，制裁是指国家强制力的外在威胁。唯有主权者制定的实在法才是严格意义的法律，法律因此具备了政治权力的特征。道德和习惯因没有国家强制和行为规则的外在形式，因此不是法律，于是，宪法和国际法只能够称为实在道德，而不是严格意义上的法律。一个规则只要具备了法律的必要要素，就是法律，而不管它在道德上是善还是恶，“恶法亦法”的说法由此而来。

霍布斯-奥斯丁的法律命令说是英国式的理论，而英国法律实践并不能够证明法律命令说，因为在英国法律那里，习惯的特征多于政治立法的特征。至少在英国普通法的理论家那里，习惯的普通法优于政治的制定法。对于法律命令说，一方面，同时代的英国学者批评了奥斯丁，戴雪在总结英国宪法的时候，认为英国的法治及宪法是根基于英国的传统和习俗，法治是英格兰人民族精神的展开。另一方面，因为奥斯丁的理论排除了法律中的道德和习惯，19世纪中后期的历史法学、社会法学和道德哲学揭示了法律命令说的历史欠缺和失德后果。到20世纪，哈特为了捍卫英国分析实证主义的传统提出了法律规则说，在维持实证主义立场的同时，也不得不抛弃19世纪的法律命令说。哈特认为，奥斯丁的法律权力论只能够解释诸如刑法这样的公法，而不能够解释诸如合同和遗嘱这样的私法。在哈特那里，法律命令说变成了这样的情形：一个持枪者对银行职员说，“把钱给我，否则我毙了你”，因为这样的“持枪抢劫的情形”，包含了法律命令说的所有要素：主权——强盗/文员，命令——把钱给我的意志，制裁——枪毙。可以说，法律命令说，只是英国法理学的主流，而非英国法律的主体特征。有趣的是，法律命令说是可以用来解释大陆法系制定法传统的，然而大陆法系的学者却并不宣扬法律的命令说。当德国历史法学兴起的时候，民族精神说反而成了大陆法系国家的主流法律学说，这不能够不说是历史开的一个玩笑。

20世纪70～80年代的美国，出现了一种新的法律权力理论，那就是揭示法律内在政治因素的批判法学运动。在他们看来，西方现代法治的核心观念是法律的平等性、客观性和中立性，不过，批判法学却反对这样的看法，他们认定法律实际上带有强烈的政治色彩和意识形态倾向。法律的“平等、客观和中立”只是“后法律”世界的表象，如果我们把分析推前至“前法律”世界，那么法律就是政治，或者，法律强化了政治的意识形态。法律把统治者的等级制度和权力支配方案转化为了一般性的法律，形式上的法律平等实际上加剧了分层人们之间实质上的不平等。肯尼迪强调法律中的等级制，霍维茨和弗里德曼突出法律的工具性，阿贝尔主张法律中的阶级对抗。20世纪90年代以后，女性主义法律运动和种族批判法律运动把法律政治说演绎到极致的程度，他们说，法律是男人对女人的压迫，法律是白人对有色人种的压迫。

美国法律的政治学派并不喜欢奥斯丁，其理论来源并不是来自英国的分析法学，而是来自欧洲大陆，他们有着另外的知识谱系。在《论人类不平等的起源和基础》中，卢梭说，法律的作用就是使人类的不平等合法化。在他看来，私有制的出现，让人类开始了不平等的旅程：穷与富的分化意味着经济上的不平等，弱与强的分化意味着政治上的不平等。在经济不平等向政治不平等的发展过程中，社会的强者将经济上的不平等转换为一般法律，以使穷人接受形式平等却实质不平等的现实。尼采则认为，“生命的本质就是权力意识”。权力意志无处不在，当没有权力的时候，人们就想要自由；当有了权力的时候，人们就想建立霸权。就法律而言，“立法者掌握了暴力”，就“以立法的形式贯彻其创造意志”。韦伯则说，西方现代法律不过是国王、贵族、教会和商人这些权力相当者相互对峙后达成的妥协。

从现象层面上看，法律是一种行为规则，规则则体现了主权者的意志和命令。法治就是法律规则普遍和平等地适用于所有人，权力在法律实施过程中隐性地发生着作用；从社会层面上看，法律是欲望和利益的对峙，法律不过是以权力分配着社会的资源。法律与其说是平等、中立和客观的，不如说是穿着华丽外衣的赤裸裸的暴力。

法律的政治学说，等到最后一章“批判法学”部分再作探讨。这里，有必要从哈特与奥斯丁法理学的转型、从哈特与富勒、德沃金的论战中细说一下法律与权力的关系。

当边沁和奥斯丁把法律当作主权者命令的时候，法学界就将法律命令说视为分析法学的标志。边沁是在批判古典自然法学“自然权利说”和“社会契约论”基础上提出法律命令说的。就法律的本性来说，古典自然法学把法律的权利回溯到自然状态下的自然权利，而人自然本性则是理性、道德、自律。可以说，17～18世纪的自然法学其实就是一种道德的哲学，法律之所以正当，就是因为法律合乎社会的主流道德观。自然道德衍生出自然律，自然律加上了文明社会政治权威的认可，自然权利变成了法律的权利。自然权利转化为法律的权利，是通过臣民社会契约的民主过程来完成的。边沁是个理论上的叛逆者，他既不认可自然权利说，也不认可社会契约论的历史观。对于前者，边沁将“自然权利”称为“修辞上的胡闹”，他只承认主权国家里法律规定的权利，也就是实在法的权利，他不认可所谓自然状态下的自然权利；对于后者，他认为历史上并不存在一个自然的状态，缺少了历史的证据，社会契约论就是虚构。在这一点上，边沁与苏格兰哲学家休谟和经济学家亚当·斯密的看法是一致的。亚当·斯密说，政治权威只基于两种理由，一是君主的权威，二是臣民的实利。古代社会人们服从君主，那是因为君主有足够的权力，现代社会人们服从主权，那是因为可以从政治权力那里获得实际的利益。边沁说，政府不是源自臣民的授权，而是源自臣民对主权者习惯性的服从。奥斯丁则进一步完善为，政府的产生基于一对正负命题。正面的命题是，臣民习惯性的服从一个主权者，负面的命题是，这个主权者不服从任何其他的人。这个不服从任何人而可以支配所有他人的人，就是政治上的主权者。他对臣民确立的命令于是就成了法律，法律的权威因此是权力，而非道德。法律命令说，是对法律道德说的一种根本否定。

另外一个方面，边沁和奥斯丁都想割断法学与政治哲学和道德哲学的联系，创立一种独立的法律学说。用功利主义代替道德主义、用“科学”代替“修辞”，分析法学成了一门科学，法学不从其他学科中寻找自己的根据，而要从法律自身中寻找自己的理由。这一点成了分析法学方法论上的显著特点，那就是区分“事实”与“规范”，或者说“法律的实然”和“法律的应然”。自然法学的重心在于法律的规范意义和法律的理想，边沁和奥斯丁的任务则是从法律现象本身界定法理学的范围。他们区分了法律和道德，法律就是法律，与道德无涉。正义没有绝对的标准，只有相对的意义。道德和正义的模糊性，决定了他们不能够成为科学的研究对象。既然道德不能够成为法律的正当性理由，简单的做法就是将权力当作法律生效的理由。

19世纪分析法学在英国的兴起，是一个奇特的现象。英国的法理学与法律科学一直存在着冲突，早在16～17世纪，哲学家霍布斯和法学家柯克就有过理论上的争吵[1]，霍布斯是一个理性主义者，希望通过理性的力量来发展文明，《利维坦》其实就是理性国家战胜野蛮的法宝，而英国却是一个判例制的国家，法律并非起源于人为的、主权的立法，而是形成于历史的传统和漫长的习惯。其中的差异，类似于19世纪分析法学与历史法学的分歧：分析法学把法律的理由归结为权力，历史法学则把法律归结为习惯；分析法学迷信立法的力量、迷恋法律的“创造”，而历史法学更依赖司法的权威，强调法律的“发现”。这也可以说明，奥斯丁的法律理论源自霍布斯的实在法理论，分析法学只有英国哲学的渊源，而无法学的历史传承。从这个意义上看，自奥斯丁至哈特的分析实证法学，一直被当做英国法理学的正宗，后被称为法理学的牛津学派。但是，英国的法律传统从来都不是分析法学所认定的那样：法律是政治主权的创造，法律的正当性是非道德、非历史的主权权力。有趣的现象是，英国法律发达史，显赫的名字是布拉克顿、柯克、黑尔、布莱克斯通、塞尔登和梅特兰，而英国法理学史，显赫的名字是霍布斯、洛克、边沁、奥斯丁、哈特和拉兹。英国的法理学与英国的法律学是分离的。分析法学与主流的法律活动保持着较远的距离，分析法学的学者们并不熟悉法律现实的世界，他们有哲学的观点、知识和方法，却无法律的实践和历史。

边沁的理论兴趣广泛，其法学著述涉及法律的方方面面。在法理学领域，法律命令说与他的法律的功利主义原则并行不悖。《道德与立法原理》《立法理论》和《政府片论》，功利主义学说明显，也深深地影响了西方知识界直到今天。包含有“法律命令说”的手稿，后被哈特编辑成书的《法律的一般原理》，因成书较晚，尚未得到法学界的盛誉。在奥斯丁那里，他明确将他的法理学归结为功利主义，但从行文上看，法律命令说与功利主义并无直接的联系。功利主义在后世法学界不断被发扬光大，而法律命令说则没有成功步入20世纪。哈特在20世纪成为分析实证主义法学的翘楚，他继承了奥斯丁的分析法学传统，特别是他法律与道德的分离、法律“实然”与“应然”的区分，但是批判了他的法律命令说。

哈特用法律的规则论取代了奥斯丁的法律命令说，缓和了法律之中的政治色彩。加之他坚持道德与法律的分离，法律规则说又排除了价值的成分。这样，法律规则说与凯尔森的法律规范说有了不少的相似性。但是，不同于凯尔森的康德主义的规范与事实的分离，哈特并不醉心于构建法律规则的逻辑体系，他的理论回归了英国法普通法的特点：法治是规则之治，规则是习惯而非政治。严格遵守规则就是法治，政治干预法律就会导致法律溯及既往，溯及既往地适用法律，就是对法治的侵犯。他更倾向于语言哲学，甚至还带有了社会学和历史学的影子。古代小型社会以禁止性的规则为主，这不与法律命令说直接冲突，也与古代法的性质相吻合。从第一性规范到第二性规则的发展，其实也符合法律从古代向现代社会过渡的特点。第二性规则的每个环节，都是现代法律对古代法律的一种修正。只是哈特的强项并不在社会学和历史学，他擅长语言哲学。法律争议的原因在于语言的不同理解和运用，在白与黑之间，永远有个灰色的地带，词与物之间并非一一对应的关系。对法律语言的重视，影响了后世的法律实证主义的学者。

《法律的概念》表达了哈特对法律的一般理解，但是，就此认定哈特不关注社会与法律问题，那也不尽其然。在与富勒和德沃金旷日持久的理论争论中，以及对德福林和斯蒂芬刑罚观点的批判中，我们仍然可以看到一个法律实证主义者对社会与法律问题的关注、分析和审视。

哈特在法理学领域中的名望，应该追溯到他与富勒、德沃金的法律与道德关系的争论。一个德国女子，或者因为自己的奸情，或者因为对第三帝国的效忠，二战期间向秘密警察告发了她的丈夫。她丈夫是个军人，回国探亲之际表达了对第三帝国的不满。她丈夫被军事审判后战死沙场。战争结束后，该女子遭到谋杀的指控。告密致丈夫死亡，应该承担法律的责任吗？此类诉讼如同战后盟军对法西斯战犯的审判，永远都是法律争议的焦点。

哈特的思路是，在第三帝国境内，德国人有对第三帝国效忠的义务。她告发她的丈夫，实际上是一种“合法”的行为。既然合法，就不应该受到法律的惩罚。如果拿战后胜利者的法律追究战时“合法”的行为，那么就是一种法律的溯及既往。拿今天的法律来规范过去的行为，那就会破坏法治社会的基础。富勒的思路是，法律与道德不可分离，一个道德上邪恶的法律，本身就不具有法律的正当性，“恶法”不是法律。希特勒的法律虽然有了法律的合法形式，但是法西斯的法律违反了人类基本的道德，就失去了法律有效的合理理由。以法治为规则之治的标准，以法律不溯及既往为原则，哈特的看法言之成理。以法律必须合乎人类基本道德要求，以法律为人类共同的事业为出发点，富勒的看法值得肯定。

哈特与富勒的争议最后落脚到法学理论的一个终极性命题：法律与道德的关系。哈特秉承分析法学的传统，法律与道德分离，法律只关系法律的实然、而非法律的应然；富勒则回归自然法学的传统，他认为法律与道德不可分离，法律具有道德性，有时候法律追求外在的高级道德，有时候法律内在地具有基本道德。后者，富勒称为“法律的道德性”，称为“法治的基本要求”。哈特与富勒的论战，是英国牛津学派与美国哈佛学派的争斗。只不过，哈特的分析法学是英国法学的正宗，而富勒的法律道德论并非美国法学的至尊。争论之后，哈特依然坚持自己的法律实证主义，只是他也反对“恶法亦法”的看法，也承认法律遵循最低限度的道德要求。

美国人对哈特理论的冲击，应该来自德沃金对哈特的批评。德沃金与哈特的争议，同样围绕着法律与道德关系展开，只是改变了名词，哈特依然坚持法律规则论，而德沃金不再称自然法，而是强调道德哲学，或者说权利哲学，或者说法律的“原则”。规则是既定过往的法律，当社会发生变化之后规则与社会发展不协调的时候，我们是遵守既定的规则，还是发掘出规则之上的道德原则？规则之法治反对溯及既往，当形式的法治与人们实体权利发生冲突的时候，我们是坚持形式的平等，还是以权利与道德的名义捍卫个人的权利？德沃金把哈特的规则论视为前者，把自己的权利论视为后者。

祖父立遗嘱将财产在死后赠予孙子，孙子为了提前得到遗产杀了他祖父。祖父的其他子女申请撤销该遗嘱，因为遗嘱违反了法律的基本原则：一个人不能够因为自己的错误行为而获得利益。遗嘱是立遗嘱者的意思表示，真实的意思表示应该得到尊重。严格依照遗嘱法的规则，该孙子即使受到谋杀的刑事惩罚，他继承遗产的民事权利仍然要得到保护。撤销合法的遗嘱，是国家权力对个人意志的一种侵犯。这是哈特理论的一般结果，但德沃金认为，在如此极端的案件中，法律的规则与法律的原则发生了冲突。孙子得到遗产满足了规则的要求，但是否定了法律的原则。在规则与原则冲突的地方，德沃金坚持原则优先。规则应该是一个开放的体系，应该随着社会的发展不断补充进新的规则，道德原则渗透到了规则体系，规则与原则冲突就消除了。德沃金把法官视为正义的化身，称为法律帝国的赫拉克勒斯，比喻为法律世界的“哲学王”。通过法官的不断阐释的过程，法律与道德权利融为一体，既保持法律的延续性、遵循先例，又促使法律不断接近新的道德目标、平等权利保护。遵循先例类似于法官们集体创造一部电视连续剧，前任法官设定了人物、场景和故事，后任法官继续演绎：后一集保持前一集的基本风格，又加上新的元素。

哈特对法律具体问题的一般理论研究，主要集中在两个方面：一是与人合作的“法律上的因果关系”；二是在斯坦福大学的三次演讲，主题是道德的法律强制。前一部作品也被当作法学的经典，但是后人引用不多，后一部作品在英美刑法学界却代表了一家之言。在《法律的概念》中，在与富勒和德沃金的论战中，哈特以抽象和学术的方式表达着他的法理学，个人的哲学偏好和政治偏好并不明显，学界通常以语言哲学和规则实证主义来界定他的法理学属性。与之不同，他对犯罪和刑罚问题的看法，则带有明显的政治哲学倾向。在《法律、自由和道德》演讲集中，他自始至终都贯穿了密尔的自由主义，或者说，他以自由主义的哲学讨论了刑法议题。

问题的提出基于英国和美国对私人不道德行为的刑事法律强制的态度。在漫长的法律史中，私人的不道德行为被认为是一种犯罪，到现代社会之后，许多私人不道德行为虽然与社会公德相悖，但是法律开始采取不干涉的态度。这就意味着，法律，特别是刑法应该给予人们充分的自由，留给个人充分的私人空间。即使如此，现代法律和法学两种声音并存：私人不道德的法律强制论，要对违背道德的私人行为定罪量刑；自由主义的刑罚论，要对无直接侵犯对象的犯罪去罪化。哈特列举了一长串罪名：同性恋、人兽交、乱伦、卖淫、容留卖淫、堕胎、重婚、多配偶、自杀、安乐死、手淫、淫乱和通奸等。

在英国案例中，哈特列举了两例：一是1774年的琼斯诉冉达尔案[2]，二是1962年的萧诉检察总长案[3]。两个案件都强调对违反公德的私人道德予以刑事的制裁，理由是，王座法院和星座法院是社会公德的监护人和保护人，图谋腐蚀社会公德的行为构成普通法上的犯罪，应该一律禁止。在美国，加州刑法典等州法律同样有违背社会公德罪的规定。另外，1954年英国成立了沃尔芬邓委员会调查同性恋去罪问题，1957年，该委员会提交了关于同性恋和卖淫的报告，建议将同性恋去罪化，将卖淫行为驱逐出大街。此报告一出，就遭到两位刑法学者斯蒂芬法官和德伏林勋爵的反对，报告未在立法院通过。在美国，1955年，美国法学会起草的模范刑法典也建议同性恋的去罪化，先是被否决，后在汉德法官的呼吁下，最终通过。哈特批评的对象，就是斯蒂芬法官和德伏林勋爵。

哈特把德伏林和斯蒂芬的观点分别称为温和的和极端的道德强制论。在德伏林看来，一个社会得以建立和维护，必须有公共的道德，因此，对不道德行为的法律强制是维护社会秩序的一种工具；在斯蒂芬看来，不道德行为的法律强制不仅是一种维护社会的工具，而且具有法律的一般价值。然而在哈特看来，两个人的观点都是法律父权主义的表现，都是自由主义的对立面，缺乏道德法律化的正当性理由。哈特由此回到密尔的自由论：“对个体自由的干涉是一种邪恶”，[4] 必须给道德或不道德的生活保留一定的空间[5]。对道德应该予以法律强制，还是应该论辩、建议和规劝，前者是家父主义，后者是自由主义。哈特说，以自由主义观点看，最后的决定权应该“留给每一个个体”，“在一个自由受到尊崇的社会里得到贯彻”[6]。

[1] 伯尔曼：《法律与革命——新教改革对西方法律传统的影响》，袁瑜琤等译，法律出版社2008年版，第271页；霍布斯：《哲学家与英格兰法律家的对话》，姚中秋译，上海三联书店2006年版，第9页。

[2] Jones v. randall （1774）. Loft. At p.385.

[3] Shaw v. director of public prosecution （1961）2 A.E.R. 446（1962） A. C.223.

[4] 哈特：《法律、自由与道德》，支振锋译，法律出版社2006年版，第23页。

[5] 哈特：《法律、自由与道德》，第17页。

[6] 哈特：《法律、自由与道德》，第73页。

本章精粹

对于分析实证主义法学，这里作出如下总结：

1.分析实证主义法学的方法是一种实证的方法，奥斯丁侧重于形式逻辑的方法和比较的方法，哈特采用了逻辑实证的方法，麦考密克和魏因贝格尔还采用了一些自然科学的方法。这些学者都把法学研究的对象放在可以实证考察的范围之内，摒弃各种形式的形而上学。

2.分析实证主义法学的一个重要特点是探索法律实际上是什么。在不同的历史时期，分析实证主义法学的内容是不断变化的，奥斯丁将法律视为主权者的一种命令，凯尔森把法律归结为一种有效力等级的规范，哈特将法律视为两种规则的结合，麦考密克则把法律的结构视为三种法律规则的结合。奥斯丁的法律命令说是分析实证主义法学的第一阶段，哈特的法律规则说是第二个阶段，而拉兹的新分析法学、麦考密克和魏因贝格尔的制度法学则是分析实证主义法学的新成就。

3.分析实证主义法学不自称解决了法理学的所有问题，也不否认对于法律其他方面的认识。就奥斯丁而言，他把法理学的范围集中于实在法，至于法律应该是什么的问题，他认为这是伦理学研究的对象，而不是科学法理学研究的对象。就哈特而言，他认为法理学的任务是描述一种法律的结构，他在方法上反对自然法学的方法，但是，他也并不否认存在一种最低限度内容的自然法。而麦考密克和魏因贝格尔则把社会法学作为分析实证主义法学的同盟军。

4.在西方法学中，分析实证主义法学以逻辑严密、语言简练见长，它比较客观准确地描述了法律的现象，更具有思辨的特点。不足的是，他们与法律实际离得太远，对于法律实际的关系似乎不太关心，是一种绅士味道十足的理论。正因为如此，它受到了来自社会法学和自然法学的猛烈抨击。

第六章 “法律是缓慢、逐渐、有机地发展的结果” （萨维尼）

这一章要讲的是所谓的历史法学。作为一个学派，历史法学在19世纪下半叶处于极盛的时期，而到了20世纪，这种法学的研究方法基本上融进了其他的法学流派。法律的历史解释，泛指以历史的观点和历史的方法来研究法律科学。这种研究，在亚里士多德、波里比、布丹、孟德斯鸠等不同时代法学家的著作中都可以见到。但真正形成一个流派、一种有影响力的方法，则是在19世纪。在内容上，我们一般把历史法学区分为德国的历史法学和英国的历史法学，在德国的历史法学中，又可以分为强调罗马法历史的萨维尼学派和强调日耳曼法历史的艾希霍恩学派，英国的历史法学家有梅因、波洛克和梅特兰。

Savigny

萨维尼

法律如同一个民族所特有的语言、生活方式和素质一样，本身就具有一种固定的性质和明显的属性。

Main

梅因

人类早期法律的观念，可能含有法律在后来表现自己的一切形式。

Nietzsche

尼采

生命的本质就是权利意识。

第一节 “历史是永远可尊敬的老师”（萨维尼）

黑格尔称自己的法哲学遵循一种历史的方法，萨维尼称历史永远是可尊敬的老师。但是黑格尔很鄙视萨维尼，是大学教授对大学校长的不屑，还是两个人的历史观并不相同？的确，萨维尼的历史，是指过去真实发生的编年史，而黑格尔的历史则是概念的历史，是他的辩证法。

相对而言，德国的资产阶级发育较晚。比起当时的英国和法国，德国既不统一，也存在大量封建传统。法国革命和法国民法典的制定，对德国不可能没有冲击力。德国法究竟是走法国式道路，还是保留传统的日耳曼传统，在知识界存在着争论。1813年，随着拿破仑帝国的衰败，学者雷布格发表论文，提倡重新回到德国法传统。1814年，海德堡大学教授蒂鲍发表了《论德意志统一民法典的必要性》一文，对雷布格的论点提出了批评，强调制定统一德国民法典的重大意义。为此，萨维尼发表了《论立法和法理学的现代使命》的著名小册子。他在这篇文章中，既批判了雷布格复古和倒退的倾向，也反对蒂鲍的盲目和急进。一般认为，萨维尼在这本小册子中预告了历史法学的产生。1815年，萨维尼与艾希霍恩等共同创办了《历史法学杂志》。以此为阵地，德国的历史法学鼓吹其理论，从而使历史法学达到了一定的高度。

应该说，萨维尼不仅仅是一位法理学家。其实，他对于罗马法史的研究以及对于民法和国际私法的贡献，并不亚于他对于法理学的贡献。早在1803年，萨维尼出版了其处女作《占有法》。此书一问世便轰动了西欧法学界。该书分为六篇，分别论述了占有的概念、占有的取得和丧失、占有的保护、围绕占有发生的各种财产权利，以及作为一个法律领域占有所涉及的理论问题等。从方法上看，他已经开始尝试历史的研究方法。他从罗马法中抽象出占有权的一般原则，并证明古罗马法的原则优于后来欧洲大陆发展过的同类原则。该书与他1840年至1949年间出版的8卷本《现代罗马法体系》一起，被视为创造了一种新的法律历史研究方法和一种法学的新的表达方式。1815年至1831年，萨维尼出版了《中世纪罗马法史》6卷。在这部著作中，萨维尼论述了5世纪至15世纪罗马法的渊源、文献和教学情况。他将中世纪罗马法史分为两个时期。萨维尼的这本书，被誉为中世纪欧洲法学史的标准著作。

萨维尼在《论立法和法理学的现代使命》中说，历史精神是免于自欺的唯一保障，这种保障可以保持已有的东西，也体现了一般人性所共有的东西。

萨维尼批评了法国理性主义者的错误，指出他们错在将法律的概念和思想当作纯理性的产物。他们这样的说法并不是因为世俗的原因，而是因为他们对这些东西的历史来源一无所知。萨维尼认为，如果看不到个人和世界这一个大的整体的历史关系，就一定会对统一性和创造性产生错误的看法。只有历史的洞察力，才能不犯这种错误。他声称，历史或者说一个民族的摇篮时代，都永远是可尊敬的老师。时代历史感是人类负有的一种神圣的职责。因为只有通过历史，一个民族“才能保持与这个民族原始状态的生动关系；失去此种关系，就丧失了每个民族最优秀的精神源泉”[1]。因此，根据这一理论，萨维尼说，普通法和州法要成为真正有益的和无可非议的权威意见，乃应经过法理学严谨的历史方法的淬炼。这就要求追溯每一既定制度的根源，从而发现一种有机的原理，这样便能将仍然富有生命力的东西从没有生命的和仅属历史的东西中分离出来。这种历史的精神就要求后人以前人的精神来读历史的文献，读前人的书，思考他们的问题，熟悉他们的思想方式，并尽量吸取他们的精华，以便按他们的风格和原则撰写，从而用他们真正的精神完成他们未完成的事业。要做到这些就要有完善的法制知识，要学会习惯用正确的历史眼光来观察每一概念和理论。

梅因是英国著名的法律史学家，其《古代法》是19世纪法律史的经典著作。在法理学上，他被认为是英国历史法学的代表，早期人类学法学的代表，历史比较法学的先驱。他的《古代法》的目的就是要研究古代法及其观念，古代法与现代法律观念的关系。这本著作建立在对于古代社会和法律广泛研究的基础上，其对象包括古代罗马法、古代英国法和其他古代东方国家的法律制度，比如古代印度法。

梅因是历史法学在英国的代表，他受到萨维尼的影响，两人的理论和方法有相似之处。两人都有历史的倾向，都重视历史，倾全力于古代历史的研究，并都重视罗马法的资料。在梅因看来，早期法律制度有重大作用。早期法对于法学家来说，正如同地壳对于地理学家那样重要，因为他们潜在地包含了之后法律所具有的一切东西。但梅因至少在以下3方面不同于萨维尼，从而使科学的分析代替了抽象的论证。

1.相信法的进化。梅因认为，早期的古老观念可能被后来的发展所抛弃。这个观点部分地受到黑格尔的影响，部分地受到达尔文的影响。他提出法发展的一般历史公式是“一个从身份到契约的运动”，即从封建制的人身依附关系走向资本主义的人身自由。具体而言，法的发展有三个阶段，第一阶段是判决时期，第二阶段是习惯法时期，第三阶段是法典时期。此后，“静止社会”中法律的发展停下来，仅有少数例外的“进步社会”才会继续改良其法律。改良的方法依其顺序，分别是法律的拟制、衡平和立法。

2.试图用比较研究不同法律制度的方法发现共同的法律原理。这当然不是梅因的发明，孟德斯鸠和奥斯丁早就开始了比较的研究。但不同于萨维尼的是，他既研究罗马法，又研究英国法。在印度的经历使他对许多鲜为人知和不很发达的制度进行早期民族的人类研究。所以，庞德说梅因习惯于研究法律制度而不是法律学说。他的比较研究方法对西方法律思想界的贡献是很大的。另外，梅因多少受到英国经验主义的影响，用科学的归纳方法考察历史，以便寻出法律进化的一贯路程，而不像萨维尼那样，用玄学即民族精神为基础建立一个一贯的法学理论，再根据这个理论演绎出其他种种法律现象。梅因也重视习惯法，甚至也承认“民族精神”，但这些都是观察的结果，是从实在的历史中汲取而来的。另外，德国历史法学多少带点说明现行法的味道，要使既成的法律系统适合于现代的情况，而英国历史法学则认为，研究法就不能受现实法的限制。

3.在法律的历史发展论方面，梅因有他自己的总结。一般认为，

19世纪是历史学的时代，梅因作为19世纪著名的学者，他采用的法律研究方法就是一种历史的研究方法。他说，要弄清罗马成文法的传统与英国不成文法传统之间的差异，我们就有必要通过一种历史的研究方法，弄清法律概念的早期形式。他说，人类早期法律的观念，可能含有法律在后来表现自己的一切形式。这样一种调查研究的方法，与物理学和生物学的研究方法十分相似。

[1] 萨维尼：《论立法与法学的当代使命》，许章润译，中国法制出版社2001年版，第87页。

第二节 “法律决定于民族精神”（萨维尼）

萨维尼算是法学界的大侠了。他在国际私法、民法和罗马法领域的研究都卓有成效。当然，他在法理学领域也有其独特的见解，开辟了一个新的法律研究的方法，确立了一个新的法学流派。他喜欢历史，崇尚民族精神，推崇习惯惯例，反对立法，反对编纂法典。这样，就出现一个矛盾：既然他如此看重民族传统，那么他为什么不从其祖先原始的日耳曼法中去发现德国的民族精神，而从罗马法这个非日耳曼的法律中发现法律的本质？

萨维尼关于法律本质的论述，算是他最具风格的法律理论。他说，法律如同一个民族所特有的语言、生活方式和素质一样，本身就具有一种固定的性质和明显的属性。一个民族之所以能够融为一体，是由于这个民族的共同信念，是由于一个民族内部的同族意识。在复杂的生活中，法律规范本身可能寓于普遍信仰的目标之中。但是，这些精神上的作用也必须以某种物质的存在为基础。正如同语言存在的基础是持续的和不间断的应用那样，宪法存在的基础就是具体明显的公共权力，它以由文字和口头世代相传下来的各种法规为基础。

萨维尼称，法律和语言一样，没有绝对中断的时候。法律像民族的其他一般习性一样，受着同样的运动和发展规律的支配。这种发展就像其最初阶段一样，按照其内部必然性的法则发展。“法律随着民族的发展而发展，随着民族力量的加强而加强，最后也同一个民族失去它的民族性一样而消亡。”[1]法律具有双重的生命力，首先，法律是社会整体的一部分，它与社会共存，不会突然消失。其次，法律是法学家所掌握的一门特殊知识。因为这个缘故，法律越来越矫揉造作和复杂化。在不同时期，同一民族的法律可能不同。它或者表现为原始习惯法，或者表现为经过人为设计过的实在法。但是，萨维尼声称，不论表现为哪种法律，要在二者之间划出一条截然的分界线，也显然是不可能的，因为两者往往相互交织在一起。他认为，每处都先是由习惯和一般信念组成，然后才靠法理学发展而来的。因此，法律的形成每处都依赖民族内部默默起作用的力量，而不是依靠立法者的武断意志。“实在法存在于民族的共同意志之中，由此，我们也称其为民族法”“民族精神产生了实在法”。[2]这里，萨维尼似乎得出法律发展的所谓三阶段论：一个民族的习惯法、经法学家改造过的学术法和立法。第一阶段是法律的“政治”（political）要素，法律的原则并不存在于立法之中，而是存在于“民族的信仰”（national convictions）之中。第二阶段是在政治要素中加入了法学家的“技术”（technical）要素。这个阶段是一个民族法律文化的最高峰，也是法典化可行的时代。第三个阶段是随着民族的衰落，法律不再有民众的支持，而成为专家小集团的财产。当这种技术丧失之后，民族的个性也最终消亡。[3]

一种良好的法律制度应该有三个方面的要素：第一是法律的权威，第二是良好的司法官员，第三是简单易行的诉讼程序。

关于法律的权威，萨维尼认定是从前在整个德国盛行的普通法和各州法律的混合，而不是一部法典[4]。退一步讲，应该在法典不生效的地方保留这种原有的混合制度。他说，考虑到德国的具体情况，德国生活在一大堆世代相传而且繁衍不息的法律概念和原理之中。这是一份宝贵的法律遗产，不能够人为地破坏这份遗产，也不应该通过割断所有的历史联系来废除这些法律的概念和原理，而试图开始一种崭新的生活。即使这样去做，最后的结果也不过是一种海市蜃楼而已，因为人们不可能消灭现在活着的法学家的意见和思考方式，也不可能完全改变现有法律关系的性质。这里，萨维尼崇尚民族原有的习惯法或者说民族的精神，而反对新的立法。

这就需要有一种历史的精神。当人们具备了敏锐的历史眼光和政治眼光之后，才有可能对所面临的问题作出正确的判断。对于当时德国法松散的诉讼程序、不适当的专断和单纯的法律无情等，也应该保持谨慎的态度[5]。当想对他进行改革的时候，也要三思而后行，因为人们难免无意地将好肉割去。否则就要对子孙后代承担全部的责任，因为这样是中断了一个民族的发展。以历史的眼光看，“许多较大民族的历史都有一种从有限的但新鲜活泼、精力充沛的个性发展到无限的普遍性的过渡”[6]。萨维尼说，法律也是如此，在此过程的最后，可能失去一个民族的特有意识。不过，如果旧法许多特有的优点都消失了，那么再要返回到过去时代，简直就是一种无益的空谈。萨维尼在评论普遍性与众不同的优点的同时，也呼吁要现实和有益地对待一个民族的历史和它的民族精神，使自己的心灵不受狭隘的影响和束缚。

关于司法官员，萨维尼提倡法学院和法院之间自由的联系，他觉得这种联系是使理论和实践相结合的最好的方式。“实践和日益蓬勃发展的理论的结合是不断造就有才干的法官的唯一方法”。[7]法官不只是一种工具，而负有自由而崇高的使命。司法要真正科学地完善起来，而当时最不能令人满意的现象是，法官只拘泥于机械地应用条文，而不许对条文加以解释，每一案件都必须找到有关的法律条文。这就是所谓概念法学，但是，严格的科学方法就要排除一切武断的判决。要做到这种结合，就要复活德国最古老的司法组织。

关于诉讼形式，萨维尼说，如果法律权威意见和司法官员都处于良好的状态，但是诉讼形式很坏的话，那么上述两条依然起不到作用。他说，在普遍实行普通法的国家里，根本不可能存在编纂法典，但这并不意味着他们就没有民事的立法。立法有两个目的：一个是裁决论争，二是记录旧习惯。由于无知和愚昧而从未认真调查研究的实例不叫论争，仅在书本上存在而在实践中很少见到的分歧也不是论争。所谓习惯法的记录，不只是换个不同的名字的保留，而是要解答未来可能发生的案件。无任如何，萨维尼都认为，法院用临时性的指示或者指令形式解决争端，总比用立法手续解决争端要更好一些。[8]

萨维尼感叹道，一旦历史研究的方法在法学家中得到普及，法律职业便能拥有活生生的习惯法主题，因而是一种真正的进步。法律历史问题将为当世者所用，成为未来者的财富。这样不仅拥有真正的原始法，而且也不缺乏表达的语言。不仅能够达到确定的和迅速的司法行政，而且能够进入更高的阶段。在国家发展史上，最初阶段的法律将同高度的科学发展结合起来。

比较而言，梅因更倾向于鼓吹法律发展的趋同，不同文化导致民族法律的差异主要体现在古代的法律中。当人类社会步入现代社会之后，法律的民族性转化为人类的普遍性。在此转化的过程中，法国的自然法理论起到了决定性的作用。他说，“自然”一词，原本的含义是物质宇宙，它是指运动、强力、火、湿气和生殖。后期的希腊学者在自然的概念中，在物质的世界加上了一个道德的世界，使其含义的范围加以扩展。它不仅包括有形的宇宙，而且包括了人类的思想、惯例和希望。“自然”含义的扩充是与斯多葛主义“按照自然而生活”的道德格言密不可分的——法学家与斯多葛哲学的联盟延续了数个世纪之久。从总体上看，罗马人在法律改进方面，当受到“自然法”理论的刺激时，就发生了惊人的进步，“单纯化和概括化的观念，是常常和‘自然’这个概念联系着的；因此单纯匀称和通俗易懂就被认为是一个好的法律制度的特点”[9]。

梅因说，自然法从实际的效果讲，是属于现代的产物，这是一种不问过去只向将来寻求完善典型的倾向。梅因评论说，这个理论在哲学上虽然有其缺陷，但是我们不能因此而忽视其对于人类的重要性。“如果自然法没有成为古代世界中一种普遍的信念，这就很难说思想的历史，因此也就是人类的历史，究竟会朝哪一个方向发展了。”[10]自然法在古代能起到的作用，是与法律在其早期所面临的两种危险联系在一起的。第一，法律发展得太快，因此不能产生一种持续的法律学制度。一个社会要得到一个完美的判决，就需要一个变通的方法和一个持久的概念，而自然法就可以提供这种方法和概念。自然法可以使人们在想象中出现一个完美法律的典型，它能够产生一种无限接近这种完美的希望，又不至于被法律实务者和市民所否认。从这一点讲，自然法的作用是补救性的，而不是革命性的或者无政府状态的。第二，原始法律的僵硬性阻碍了人类的进步，它束缚了人类的行动和见解。梅因说，在古代人那里，我们不能指望他们有一个明白的改良规则，不能指望他们像边沁那样提出一种为了社会幸福的补救立法的正当目的。他们不具有一种博爱的观念，他们只有一种近似于文雅的东西。在这样的情况下，自然法的产生就不可避免。梅因认为，假设不是自然法的理论提供了一种与众不同的优秀的典型，我们就找不出为什么罗马法优于印度法的理由。

梅因说，自然法的理论是一切特殊观念如法律、政治和社会的渊源，在100年里通过法国传遍了世界。梅因指出，西方现代法律科学产生于意大利，意大利大学法律知识的传播和向欧洲其他国家的渗透，最后在法国产生了深远的影响。法学家在法国史上的地位，法律概念在法国思想史上的地位，始终是巨大的。法国法学家的地位是特殊的，一方面，法学家成为国内最有教养并且是最有势力的阶级，“不论他们是辩护人，是法官，还是立法者，在其性质上他们都远超过全欧洲的同辈。他们的法律技巧，他们的能言善辩，他们的善于类比和调和以及他们对公正概念的热诚……同样是十分引人注意的”[11]。

另一方面，他们要执行的法律制度与他们所养成的习性，即对于概括和一般命题的崇拜，完全不同。在法国，形成了成文法区和习惯法区，法律上异常参差，层次上异常复杂。这时需要一种方法来调和这些矛盾，这就是自然法。于是，自然法跳过了所有的省市界限，一定程度上，自然法成为法国的普通法。承认它的尊严和要求已经成为所有法国法律实务者一致同意的一个哲理。早先，自然法是一种指导实际的理论，到后来，它变成了一种纯粹理论的信条。孟德斯鸠《论法的精神》的出版，进一步加大了自然法的影响，而卢梭的出现，使自然法达到一个前所未有的高度。梅因对卢梭的评价是，他是一个非常的人，他没有学识，很少美德，并且也没有十分坚强的个性，但由于一种鲜明的想象力，以及他对于人类的真诚热爱，却使他成为历史上不可磨灭的人物。梅因说，在他自己那一代中，从来没有看到过一个文件像卢梭的《社会契约论》那样，曾对人类的心灵、对知识分子的躯体和灵魂产生过如此大的影响。这是在贝尔、洛克和伏尔泰破坏原有偶像之后，重建人类信念的第一次尝试。在卢梭的理论中，其中心人物是在一种自然状态中假定存在的人，在这些人看来，凡是合乎自然的就是美好的。卢梭的作用是使自然法的理论从自然法律转变到了自然状态。卢梭的信念是，一个完美的社会秩序可以求之于单纯的对自然状态的考虑，这一种社会秩序完全同世界的实际情况没有关系，并且同世界的实际情况不同。梅因认为，这种理论是粗糙的，是历史研究的劲敌，但是它也不失可赞美之处。自然法学及其法律观念之所以能保持其能力，主要是因为它能将各种政治及社会倾向连接在一起，紧紧握住了那些思想得少、同时又不善于观察的人。梅因总结说，自然法“明显地大量渗入不断由法国传播到文明世界各地的各种观念中，这样就成为改变世界文明的一般思想体系的一部分”[12]。

梅因从两个例子说明自然法对于现代法律的影响：第一是“法律面前平等”的命题；第二是国际法的概念。梅因说，人类根本平等的学理，来自自然法的一种推定。“人类一律平等”是大量法律命题之一，随着时代的进步已成为一个政治上的命题。在罗马法学家那里，“每一个人自然是平等的”是一个严格的法律公理。在他们的心目中，罗马市民和外国人之间，人民与奴隶之间，宗亲和血亲之间，不应该有区别。但是，当人类平等学说披上了现代服装而出现时，它显然已包藏着一种新的意义。罗马法学家使用的字眼是“是平等”，而现代民法学家使用的是“人类应该平等”。到1789年以前，自然法基本还是一种在学者中间流传的学说。到18世纪中叶，自然法学说传播到美国，在杰斐逊的著作中，在“独立宣言”开头的几行中，我们可以看出法国当时半法律、半通俗的时尚见解对于美国开国者的影响。主张人类根本平等的理论在美国推动了一场政治的运动，而且反过来还给法国本土赋予了更巨大的能力，并且使它受到了比一般主张更大的欢迎和尊敬，并且在所有 1789年的各种原则中，这是唯一最少受到攻击、最彻底影响现代意见并最深刻地改变社会构成和国家政治的原则。自然法所尽的最大职能是产生了现代国际法和现代战争法。格劳秀斯就是运用自然法的理论建立国际法学说的。他继承了罗马法学家关于“万民法”和“自然法”同一的观点，使自然法成为一种权威。他主张自然法是各国的法典，于是将自然法的概念灌输到国际制度中去。各个国家在其相互关系上处于一种自然状态，它们相互独立、相互分离，也是相互平等的，从各种惯例中抽象出来的一般概念成为各国共有的法律。由于它们的单纯性，它们更相似于一个近代的自然法概念，它们就如此地被编进了国际法。梅因对于格劳秀斯的国际法理论评价并不高，他认为格劳秀斯的理论“将有四分之三无法加以运用”，“很可能会被法学家所抛弃，被政治家及士兵们所藐视”。但是，他也承认，格劳秀斯理论上的完善性，决定了他的著作描绘出了“国际大厦的基本图样”[13]。

[1] 萨维尼：《论立法与法学的当代使命》，第9页。

[2] 萨维尼：《当代罗马法体系》第1卷，朱虎译，中国法制出版社2010年版，第17页。

[3] M. D. A. Freeman, Lloyd’s Introduction to Jurisprudence V4, London：Stevens & Sons, Ltd, 1985, pp.785.

[4] 萨维尼：《论立法与法学的当代使命》，第83页。

[5] 萨维尼：《论立法与法学的当代使命》，第33页。

[6] 萨维尼：《论立法与法学的当代使命》，第7页。

[7] 萨维尼：《论立法与法学的当代使命》，第95～96页。

[8] 萨维尼：《论立法与法学的当代使命》，第97页。

[9] 梅因：《古代法》，第33页。

[10] 梅因：《古代法》，第43页。

[11] 梅因：《古代法》，第48页。

[12] 梅因：《古代法》，第52页。

[13] 梅因：《古代法》，第64页。

第三节 法律发展的“个别判决、习惯和法典”模式（梅因）

法律历史学家的共同特点，就是重视民族习惯在法律中的显著地位。萨维尼如此，梅因如此，梅特兰也是一样。但是，不同的历史观，决定了不同的习惯法理论。萨维尼对习惯的推崇，达到了迷信的程度，他甚至反对立法，讲究遵从民族的习惯。梅因则强调法律的进化在于将习惯上升为法典，梅特兰则称历史在坟墓中制约着活着的人们。

梅因对人类法律的发展模式，有着系统的论述。在他看来，古代社会里的法律，无论东方和西方，都经过了从个别判决到习惯再到法典的三个阶段。只是到了现代社会之后，东方与西方的法律才出现了分化。

梅因说，人类最早的法律概念，是一种被梅因称为“地美士第”的有人格的神，这个地美士第原是希腊神话中宙斯的陪审官，后来被视为希腊万神中的司法女神。国王的判决是她直接灵感的结果，她把司法审判权交给国王或者上帝的神圣的代理人，这就是地美士，其复数形式为地美士第，意指审判本身是神授予法官的。但是梅因说，地美士第不是法律，而是个别的、单独的判决。地美士第或者判决概念背后的概念，就是“习惯”。近似案件的近似判决，就有了习惯的胚胎或者雏形。在人类的初生时代，不可能有任何的立法机关，甚至一个明确的立法者。贵族是法律的受托人和执行人，他们垄断着法律的知识，对于决定争议所依据的各项原则有独占的权利。这是一种习惯法的时代，“习惯”或者“惯例”已成为一个有实质的集合体而存在，并为贵族阶层或者阶级所精确知道。司法特权掌握在贵族的手里，通过这种方法，一个民族或者部落的习惯被正确地保存着。梅因说，“习惯法”为一个特权阶级所秘藏，这是一个真正的不成文法。我们说，英国法是一种不成文法，这只是在英国普通法的一段时期如此。实际上，英国法律是成文的判例法，它和法典的不同之处，只在于它是用不同的方法写成的。威斯敏斯特法院确立后，不论是根据年鉴还是根据其他资料判决，他们所执行的法律都已经是成文法。“习惯法”阶段之后，便是“法典”的阶段。罗马“十二铜表法”是最著名的范例，在希腊，在意大利，在西亚，法典到处可见。在这所有的国家，到处都把范例铭刻在石碑上，向人民公布，以代替一个单凭有特权的寡头统治阶级的记忆的惯例。这类法典的价值不在于其分类的匀称或者用词的简练，而在于它们为公众所知。通过它，人们知道应该做些什么和不应该做些什么。在西方，每个共和国在初期就获得了一部法典。这里除了罗马十二铜表法外，还有希腊的梭伦的阿提客法、德里科法律。它们中间混杂着宗教的、民事的以及仅仅是道德的各种命令。在东方，各国社会编制法典，相对地讲，要比西方国家迟得多，它们有自己的特点，其中的典型是印度的“摩奴法典”。

当原始法律一经制成法典，所谓法律自发的发展便告终止。自此以后，对于它有着影响的，便是有意的和来自外界的东西。法律的改进和有意识的活动联系在一起，这是和原始社会所不同的东西。在法典时代开始后，静止的社会和进步的社会之间的区分就开始暴露出来。极端少数的进步社会，即西欧社会，法律进一步向前发展，而大部分的东方静止的社会，法律的发展停滞了。“不是文明发展法律，而是法律限制着文明”[1]，印度如此，中国也如此。而且，梅因说，在人类民族之间，静止状态是常规，而进步恰恰是例外，因为法律是稳定的，社会的需要和社会的意见即常常或多或少走在法律的前面。人类可能非常接近地达到它们之间缺口的结合处，但是永远存在的倾向是要把这个缺口重新打开。梅因说，他研究的社会是进步的社会，所以，人民幸福的或大或小，完全决定于缺口缩小的快慢程度。要使法律和社会相互协调，就需要法律改进的各种方法。梅因说，在他看来，“这些手段有三，即‘法律拟制’‘衡平和立法’”[2]，其发展顺序即上述的排列。法律的拟制要比罗马诉讼制度中的拟制概念广泛，它“掩盖，或目的在掩盖一条法律规定已经发生变化这事实的任何假定，其时法律的文字并没有发生改变，但其运用规则已经发生了变化”[3]，英国的判例法和罗马的法律问答都是以拟制为基础的，两者在事实上都发生了变更，但是拟制保持和以前一样。法律拟制的作用在于，它能满足改进的愿望，而同时又不触犯当时始终存在的、对于变更的迷信般的嫌恶。最典型的法律拟制，便是收养的拟制，这种制度使人为的产生血缘关系成为可能。“衡平”与拟制的不同在于，它能够公开地、明白地干涉法律。它与立法的不同在于，它的权力基础不是建立在任何外在的人和团体的特权之上，而是建立在它特殊的原则之上，即一切法律应该予以遵循。罗马裁判官的衡平和英国大法官的衡平就属于这种情况。“立法”是一个立法机关制定法律的活动，立法是现代法律的创造活动。因为梅因的注意力在于古代法，所以他详细地阐述了法律的拟制和衡平。

法律拟制的例子，可以在任何正常发展中的法律规定中找到。它们完成着双重的任务：一是改变一个法律制度，二是掩盖这种改变的效果。在英国的法律审判中，理论上讲，法官不能改变法律的一丝一毫，但是实际上，他们不断地扩大、变更和改进法律。在判例中和在法律报告中，存在一种双重言语，存在一种双重的互不一致的两套信念，这就为法官的拟制提供了机会。一旦判决被宣告并载入记录后，一种新的言语和一串新的思想就不自觉地、不公开地进入判决，这时，新的判决已经改变法律。梅因说，13世纪的法官们掌握着一套不为律师和一般民众知晓的法律宝藏。在罗马，法律的拟制是“法律解答”，即“法学家的问答”。同样，古老的法典原文应该保持不变，但是冠以重要法学专家名字的法律解答汇编不断地变更、扩大、限制或者在实际上废弃十二铜表法的规定。法学家们非常专注地尊重着法典的原来文字，只是在不断地解释、阐明和引申，最后得到多种多样的法律准则，而这些准则是十二铜表法的编辑者所梦想不到的。与英国不同的是，罗马法律学的权威不是法官，而是律师。

有些法律原则由于固有的优越性而有代替旧有法律的权利，这一类原则存在于任何法律制度中，这就是衡平。罗马法的衡平法在结构上是比较简单的，它是罗马法学家用以称呼法律变化的方法之一。按照法学阶梯的规定，一个国家的人民受到两种法律的支配，一是国家的特定法律，一是全人类的共有法律。后者基于人类的自然理性，它是衡平的渊源，也是裁判官带入到罗马法律学中的元素。它有时称为万民法，有时称为自然法。英国的衡平是与衡平法联系在一起的，它的结构比较复杂。英国的衡平和罗马的衡平也有一些共同之处。首先，当新的道德原则进入到法律领域后，这些道德原则变得与法律一样生硬、没有伸缩性，最后同样落后于道德的进步。其次，衡平优于原有法律规定的主张是一种虚构。人们厌恶法律的变化，同时人类不得不追求道德的进步。梅因认为，法律拟制和衡平与现代的立法是不一样的，“在一个国家还是青年和幼年的时代，绝少要求借助于立法机关的活动以求对私法作一般的改进。人民所要求的不是变更法律……人民的要求只在能纯洁地、完善地和容易地执行法律；一般是在要除去某种大积弊，或是要处理阶级与阶级之间某种不可调和的争执时，才求助于立法机关”[4]。比如，西拉的哥尼流律，恺撒的制定法，奥古斯都的朱理亚律，以及后来的优士丁尼法典，直到这时，一个制定法和一个有限的释义得以产生，一个永久的上诉法院和一个特许的评释集随后产生，这样，法律的发展就开始接近于今日的观念。

与梅因的历史进化论不同，萨维尼则更倾向于保守，他崇尚习惯法，而反对立法和法典编纂。他对习惯的描述是：最初的、无关紧要的、偶然任意发生的法律选择，当相似法律情形再次出现的时候，人们重复选择上次的法律选择。经过一段时间之后，此规则就成为法，这就是习惯转为法律的过程[5]。他说，立法经常对法律产生诸多影响。首先，立法者在修改现行法律的时候，可能受国家至上理论的影响。这种立法很容易败坏法律，因此应该尽量少用。其次，立法可以减少法律的模糊性。这里，如果立法忠实于习惯，那么，这种立法就成为真正的法律，体现民族的本来意志。法典编纂则是国家审查它的整个法律体系，使其见诸文字，使其他法律不再有效。一部法典应该有高度的准确性，在适用上有高度的统一性。萨维尼比较研究过当时的三部法典：《拿破仑法典》《普鲁士民法典》和《奥地利民法典》。他对《拿破仑法典》的评价是，这部法典的政治因素所起的作用超过了技术因素所起的作用，为此萨维尼对《拿破仑法典》持强烈的批评态度。他认为，就技术因素而言，法国民法典没有什么创新，只是已有法律的编纂。这些法律部分是罗马法，部分是法国法。对于《普鲁士民法典》，萨维尼基本持肯定的态度。他认为，普鲁士民法典是在没有任何外部压力下制定的，它与地方性的法律渊源有着密切关联。在萨维尼看来，既然已经有了《普鲁士民法典》，当时就没有必要再制定其他什么法典了。而对于《奥地利民法典》，萨维尼称赞有加，他说奥地利法典是完美的，更适合于德国。

这里，萨维尼似乎也区分了法典的政治因素和技术的因素。他认为，在法典的实质方面，法律的政治因素一直在起作用，而当时的工作需要对其结果加以区别和详细说明，而这也正是技术法理学的特殊作用。萨维尼主张要审慎地对待法典编纂，他借用培根的话说，除非有紧迫的必要性，否则绝不要从事编纂法典的工作。只有在文化和知识超过前一时期的时候，才能从事这一工作。如果过去的成果由于目前的无知而被毁灭掉，那才是真正可悲的。萨维尼的结论是，“现行法不能修改，只能保留”[6]。

法典要作为唯一的法律权威，实际上就要求法典对可能出现的每一案件作出明确的判断和指示。而法理学最困难的问题就是区分主要原理和规则之间的密切关系以及准确的程序。从表面上看，司法要由法典加以规定，但是在事实上，它是用法典以外的东西来代替的，这是一种虚妄的现象，是一种最不幸的结果。法典的独到之处，在于确立一种新的法律权威，以取代真正的法律权威。这里的真正的法律权威指的是民族精神和民族的个性。结果是法律权威意见并不能从民族的道义力量那里得到支持，而只能求助于法典形式。在形式方面，如果缺乏表达的技巧，法典的编纂工作也可能失败。在这个方面，法律语言应该特别简洁。从这个意义上讲，优良法典的要素几乎没有一个时代曾有资格做到。“年轻的国家，对其法律最清楚最了解，但它们的法典在语言和逻辑技巧上有缺点。……在它们的衰败时期，几乎什么东西都很缺乏，如对事物的知识和语言就很缺乏。因此，只保留了一个中间时期；可以认为这是文化的顶峰。但这样的时代本身根本不需要法典：正如我们储粮过冬一样，它只是为下一个更不幸的时代编纂一部法典。”[7]

萨维尼还从古罗马法的角度进一步论证他的看法。他说，罗马法像习惯法一样，其本身几乎完全是在内部形成的。他称，只要法律积极有效，编纂法典是没有必要的，甚至在情况对它最有利的时候也没有必要。在古典法学家的时代，编纂一部优秀的法典可能不会有什么困难。三位最有名望的法学家帕比尼安、乌尔比安和保罗都是出色的法律实践者。他们既不缺乏对法律的兴趣，也不缺乏编纂法典的权力，但是他们从来没有表现出这样做的迹象。只是到了6世纪，当一切文化生活都不景气的时候，也就是说只有在法律极为衰败的时候，才有人想起来要编纂法典。

萨维尼回到德国法。他认为，直至他那个时代，德国才以普通法为名在全国范围内真正实施了统一的法律制度。而德国这种“普通法的主要渊源却来自优士丁尼的法律著作”[8]。罗马法剥夺了德国法的民族性，而法学家对罗马法却倾注全力。这就阻碍了地方法律获得一种独立性和科学性。萨维尼哀叹，在德国，封建制度一旦完全建立，日耳曼古代民族的特点根本不可能保留下来，因为对一切都进行了彻底的改变。当罗马法传到德国的时候，这场全面的改革已成了定局。各州法律本身的许多法律条文纯属罗马法，而且这些条文只有根据罗马法原文才能得到理解。即使在判决中，也经常是按照罗马法予以解释和执行。没有罗马法，就无法理解在那些地方应该用这种新法律解决的问题。在这个问题上，萨维尼不同于其他的德国历史法学。这也就是说，他主张他所在的那个时代的德国法并不渊源于古老的日耳曼法，而是来源于罗马法。并且他认为，德国法继受罗马法是“普通习惯法走向现代之最伟大和最显著的行为”[9]。因此，萨维尼被认为是历史法学中罗马法派的分支，正好与艾希霍恩的日耳曼分支相对。也因为这一点，萨维尼的理论经常受到他人的反对，因为他的历史法学并没有使他真正地追寻德国法的民族精神，而是从外来法即罗马法中找德国法的渊源。

萨维尼以为，德国以前所普遍实行的法律是合适的，因为在特殊问题上有极大的差异和个性，在普遍问题上又有德国普通法作为总的基础，这些特点就将全德国各邦都联系和团结起来。他认为，在这种情况下，最有害的地方是对法律的轻易和反复的修订，甚至用修改的办法求得法律的统一与合宜。这样做所得到的好处，可能抵不上一种政治上的损失。照此办理，就根本没有一个清楚明了的法律渊源。萨维尼批评道，理性主义者认为理性为各个民族和各个时代所共有，因此需要也有可能有一部统一的法典。但可惜的是，整个18世纪德国都非常缺乏伟大的法学家。他声称，对于法学家来说，他必须具备两种精神：第一，他熟悉每个时代和每种法律形式细节，这是一种历史的精神；第二，他能够从每一个概念和每一个规则来看它和整体的生动关系，这是一种系统的精神。而18世纪的法学家具有这两种科学精神的极少。他说，正确评价一个人所生活的时代是非常困难的，精神工作仍落在科学的身上，因为只有科学为了未来，才能将其提到民族系统的行列中去。法学家有双重作用：一是实质上代表了民族精神，通过他们的智力活动提炼出合乎自己民族的共同意识；二是形式上的科学表达，通过立法加工、总结出法律规则和法律的技术。[10]“实际上，这种改进几乎还没有动手去做，据此我否认我们有编纂一部良好法典的能力。”[11]在《现代罗马法体系》中，萨维尼态度要温和得多，他称立法者是民族国家的中心，立法者汇聚了民族国家的精神、价值观念和需求，“我们必须将立法者视为民族精神的真正代表”。[12]

对于萨维尼的历史法学，人们评价不一。对他反对立法和法典编纂以及对于德国法学家的不信任，黑格尔说，“否认一个民族和它的法学界具有编纂法典的能力，这是对这一民族和它的法学界莫大的侮辱”，“最近有人否认各民族具有立法的使命，这不仅是侮辱，而且含有荒谬的想法……其实，体系化，即提高到普遍物，正是我们时代无限迫切的要求”。[13] 马克思则从政治上对萨维尼的保守和反动进行了批判。到19世纪末，耶林和斯塔姆勒都批评了历史法学复古的倾向，而霍姆斯则指出萨维尼没有找到法律发展中的社会利益。[14] 庞德把萨维尼的历史法学归纳成三个特征。第一，历史法学认为，法律是被发现的，而不是被创造出来的。这实际上是对于18世纪以来西欧广泛的立法运动的一种反叛。第二，萨维尼用一种唯心主义的方法来解释历史，其中既有17～18世纪自然法学的影子，也有19世纪黑格尔的历史哲学的余音。第三，历史法学强调法律规则背后起作用的社会压力，从而为社会法学的出现开辟了道路。[15]

[1] 梅因：《古代法》，第14页。

[2] 梅因：《古代法》，第15页。

[3] 梅因：《古代法》，第16页。

[4] 梅因：《古代法》，第25页。

[5] 萨维尼：《当代罗马法体系》第1卷，第33页。

[6] 萨维尼：《论立法与法学的当代使命》，第17页。

[7] 萨维尼：《论立法与法学的当代使命》，第20页。

[8] 萨维尼：《论立法与法学的当代使命》，第29页。

[9] M. D. A. Freeman, Lloyd’s Introduction to Jurisprudence, V4 p.787.

[10] 萨维尼：《当代罗马法体系》第1卷，第42页。

[11] 萨维尼：《论立法与法学的当代使命》，第37页。

[12] 萨维尼：《当代罗马法体系》第1卷，第37页。

[13] 黑格尔：《法哲学原理》，第220、221页。

[14] 庞德：《法律史解释》，第9～10页。

[15] 庞德：《法律史解释》，第15～17页。

第四节 “从身份到契约”（梅因）

迄今为止，梅因的理论似乎很少受到人们的批评。但是，他却批判过其他人。他认为卢梭没有学识，缺少美德，没有坚强的个性，只有鲜明的想象力。他对于奥斯丁的主权说也进行过批判。卢梭的学生们和奥斯丁的信徒们为什么就不谴责他？梅因的理论真的就那么无懈可击？

作为一个法律历史学家，梅因对于人类法律的早期史有着深入的研究，并把这种人类的早期史与成熟法律联系起来予以比较。这里，梅因所理解的成熟法律，是从罗马共和国时代开始的法律制度。下面就梅因所分析的几个方面的法律制度做出一些介绍。

1.人法

梅因说，法律的起源理论是多种多样的。洛克为代表的社会契约论者认为，法律起源于一种社会契约。但梅因认为，这种理论以人类的、非历史的、无法证实的状态作为他们的基本假设。孟德斯鸠认为法律是气候、当地情况、偶然事件或欺诈的产物。但梅因认为，孟德斯鸠低估了人类本性的稳定性，他所采用的材料是虚构的，是错误的。边沁和奥斯丁把法律视为一种特殊的命令，但是许多问题仍然悬而未决。所有这些理论，最大的问题是，它们都忽视了法律在其早期的状况。而梅因的工作，就是要探究这些人类的古代法。

梅因认定，原始时代的社会，是一个许多家族的集合体，而不是一个个人的集合体。如果说一个古代社会的单位是家族，那么一个现代社会的单位则是个人。在古代法中，家父或其他祖先对于卑亲属的人身和财产有终身的权力。这种权力，梅因采用罗马的名称，即“家父权”。通过详细的考证，梅因说，由“家父权”结合起来的“家族”是全部“人法”从其中孕育而产生出来的卵巢。经过研究古代法“人法”之后，梅因的结论是，各国的民法，在其最初出现时是一个宗法主权的“地美士第”。每一个独立家父可能向他妻子、子女以及奴隶任意提出不负责任的命令。这时，法律的约束力只涉及“家族”而不是个人，议会的立法和法院的审判只能约束到家族首长。至于家族中的每一个个人，其行为的准则是他家庭的法律，以“家父”为立法者。随着法律的发展，即拟制、衡平和立法的过程，大量的个人权利和大量的财产从家庭审判中转移到公共的法庭之内。政府的法规逐渐在私人事件中取得了同在国家事务中所有的同样的效力。有些新的制度，被保持原状一直传到了现代世界。梅因说，每个进步社会的发展是一致的，其特点是家族依附的消灭和代之而起的个人义务的增长。个人不断代替了家族，成为民事法律考虑的单位，用以代替原来家族各种权利义务的东西便是“契约”。在以前，“人”的一切关系都是被概括在“家族”关系之中的。这是一个起点，在以后的发展中，所有的这些关系都是因“个人”的自由合意而产生。在西欧，奴隶的身份被消灭了，代替它的是雇佣关系。夫妻关系和父子关系也发生了变化。当子女成年以后，父母子女关系就变成了一种契约的关系。梅因总结说，如果我们把身份这个名词用来表示一种人格状态，“则我们可以说，所有进步社会的运动，到此处为止，是一个‘从身份到契约的运动’”。[1]

2.遗嘱继承法

遗嘱法的内容多、时间长，它在社会状态很幼稚的时期就开始了。与其他法律部门不同，遗嘱法在封建时代很少中断。野蛮人没有“遗嘱”的概念，在早期日耳曼人的成文法中，完全没有遗嘱的痕迹，只是后来才从罗马帝国的法律中得到“遗嘱”的概念。教会法则对遗嘱的发展起过重要的作用。

现代遗嘱法的特点是，第一，它只有在死亡时才发生法律效力；第二，它是秘密的；第三，它是可以取消的。但是，从古代法的情况看，人类早期的遗嘱缺少这些特点。现代遗嘱起源于“遗命”，而遗命在最初是立即生效的，不是秘密的，是不可取消的。在所有自然生长的社会中，早期的法律学不准许或者根本没有考虑到“遗嘱权”。只有法律发展到后来的阶段，才准许在一定限制之下，使财产所有者的意志能胜过他血亲的请求。古代法遗嘱继承是一种“概括继承”制度，即在继承全部权利的同时，也承担其全部的义务。罗马人对于继承权的定义是，“继承权是对于一个死亡者全部法律地位的一种继承”。意思是说，死亡者肉体人格虽已死亡，但是他的法律人格仍旧存在，毫无减损地传给其继承人或共同继承人。这与古代法人法的特点有关，即人属于一个家族，财产是家族共有的财产。每一个人首先是一个公民，其次是一个氏族或者部落的成员。社会的单元不是个人，而是由真实的或者拟制的血缘关系建构起来的集体。家父的死亡是一个完全无关紧要的事件，原来依附于死亡家父的种种权利义务关系，将毫无间断地依附于其继承人，只是换了一个名字而已。以人和人的关系来代替人和家族的关系以及家族和家族的关系，是后来的事情，在那个时候，遗嘱变成了变更社会的有力工具，一方面，它们刺激着财产的流转，另一方面，它们在财产所有权中产生了可塑性。

按照罗马遗嘱继承法，继承人的顺序首先是正统或者为解放的直系卑亲属，其次是最近的宗亲，再次是同族人和氏族中的集体成员。只有在遗嘱人没有可以发现的同族人或者在同族人放弃权利时，才可以立遗命，并且每一个遗命都要在罗马氏族大会上讨论。随着历史的发展，平民遗嘱取代了先前的遗命。这对现代文明产生了深远的影响。这种制度来自曼企帕因，属于古罗马的让与制度。曼企帕因需要有严格的程式和复杂的仪式，这是市民社会的开端。即使如此，这时的遗嘱也是不可撤销的，不是秘密的，但是可以附条件或者期限。当罗马裁判官在处理遗命时，习惯于按照法律的精神而不是法律的文字来举行仪式。不定期处分在不知不觉中成为成规定例。直到最后，一种完全新的遗嘱制度成熟，新的或者是裁判官的遗命从大法官或者罗马的衡平法取得其全部的稳定性。到了盖尤斯时期，遗嘱才取得秘密的性质和可以撤销的性质。

3.财产法

梅因说，一般认为，财产起源于先占。在罗马法中，先占是取得财产的自然方式之一，指蓄意占有无主的财产，目的在于将财产据为己有。比如，猎人捕获野兽，河流淤积形成土地，树木的自然生长等等，这种制度来源于万民法或者自然法。现代人继承了这种理论，并且将自然的假说进一步扩展。他们假定在人类早期的确存在着一个无主物的先占时期，通过先占这个手续，原始社会的无主物件在世界历史中成为个人的私有财产。布莱克斯通的说法是：根据自然法律和理性，凡是第一个开始使用它的人即在其中取得一种暂时所有权，只要他使用着它，这种所有权就继续存在。当人类日益增加，就有必要接受较永久的所有权概念，不是仅仅将眼前的使用权而是要把将被使用的物件的实体拨归个人所有。萨维尼关于财产起源的看法是：一切所有权都是因时效而成熟的他主占有。他的这个概念包括三个要素：“占有”“他主占有”（即对世的绝对占有）和“时效”（即他主占有不间断地持续一定的期间）。梅因评析到，这些对于财产起源的描述，与历史的真实事实严重地不一致。他说，古代真正的制度很可能是共同所有权而不是个别所有权。即使存在类似于财产的形式，它们也是和家族权利及亲族团体权利有联系的形式。梅因的看法是：“私有财产权，主要是由一个共产体的混合权利中逐步分离出来的个别的个人权利所组成的。”[2]

从共同所有权到个别所有权的分离，实际上就是财产法的发展过程。古代的财产是不分割的，随着社会的发展，人们通过各种方法消除对于物件使用和自由流通所加的障碍。其中主要的方法之一是对于财产的分类，将一种财产定位于较贵重的财产，限制其移转和继承，将另外一种财产定位于不贵重的财产，免除这种财产上的种种限制。再经过一定时期的改革后，不贵重财产的可塑性就传到了较贵重的财产上。“罗马‘财产法’的历史就是‘要式交易物’和‘非要式交易物’同化的历史。欧洲大陆上的‘财产’史是罗马化的动产法消灭封建化的土地法的历史，在英国，……动产法是在威胁着要并吞和毁灭不动产法。”[3]以罗马为例，“要式交易物”包括土地、奴隶和负重的牲畜，比如牛和马。这些都是农业劳动的工具，对于一个原始民族很重要，这种财产的让与和移转的方法必须采取曼企帕因的形式。而对于其他物件，即“非要式交易物”，它们的移转方式没有必要采取全部的曼企帕因形式，而只需要通常手续的一部分，即实际送达、实物移转或者交付。随着法律的发展，“要式交易物”的目录不可改变地固定下来，而“非要式交易物”的目录却被无限地扩大。人类每一次对于物质世界新的征服，就在“非要式交易物”上添加了一个新的项目，或对于目录的一次修改。不知不觉中，非要式交易物与要式交易物处于平等的地位。罗马法学家专心一致地运用着法律的拟制和衡平，使得“交付”能够具有“曼企帕因”的实际效果。到了优士丁尼时代，“要式交易物”和“非要式交易物”之间的区别已完全消失，“交付”和“送达”成为法律所承认的最大财产让与形式。

消除对于所有权限制的另外一种方法是“时效取得”制度。它是指，凡是曾被不间断地持有一定时期的商品即成为占有人的财产。占有的期限是短暂的，它依商品的性质而定。“时效取得”的条件首先是善意的他主占有，即占有人必须认为他是合法地取得财产，其次是商品转移给他时，所采用的形式至少为法律所承认。“时效取得提供了一种启动的机械，通过这个自动机械，权利的缺陷就不断得到矫正，而暂时脱离的所有权又可以在可能极短的阻碍之后重新迅速地结合起来”[4]。现代法学家对于“时效”的看法，起先是嫌恶，后来是勉强赞成。“时效取得”在相当地延长之后，就产生“时效”，它最后几乎为所有现代法律制度所采用。

法院及其诉讼手续也对财产所有权发生着影响。法院通过区分“法律”和“衡平”的方法来形成和改变财产所有权的各种概念。在罗马法中，有所谓的“拟诉弃权”，即在一个法院中对于要求让与财产的一种串通回复。原告用一种普通形式提起诉讼，请求获得诉讼标的，如果诉讼中被告缺席，标的物就当然地判定给原告。

4.契约法

梅因声称，我们今日的社会和以前历代社会之间所存在的主要不同之处，在于契约在社会中所占范围的大小。旧的法律是人在出生时就不可改变地有了自己的社会地位，现代法律则允许他用协议的方法来为自己创设社会地位。

梅因说，在原始社会组织中，个人不为自己设定权利，也不为个人设定义务。他所遵循的规则，首先来自他所出生的场所，其次来自他作为其中一员的户主为他所下的强行命令。在这种制度下，很少有“契约”活动的余地。同一家族的成员之间是完全不能相互缔结契约的，对于其从属成员中任何一人企图拘束家族而作出的合意，家族有权置之不理。但是，无论是古代法还是任何其他证据，都没有告诉我们存在一种毫无契约概念的社会。不过，契约概念在最初出现时，显然是极原始的，与成熟时期的契约间存在着一个很远的距离。成熟法律着重于口头同意的心理条件，而古代法则着重附着在仪式上的言语和动作。从古代法到成熟法的发展是有一个过程的。起初，仪式中的某个步骤省略了，后来其他的也省略了，最后，少数特殊的契约从其他的契约中分离出来，可以不通过任何仪式而缔结。“心头的约定从繁文缛节中迟缓地但是非常显著地分离出来，并且逐渐地成为法学专家兴趣集中的唯一要素。这种心头约定通过外界行为而表示，罗马人称之为一个‘合约’或‘协议’；当‘协议’一度视为一个‘契约’的核心时，在前进中的法律学不久就产生了一种倾向，使契约逐渐和其形式和仪式的外壳脱离。”[5]在这以后，形式只是在为了要保证真实性和谨慎细心时才加保留，契约的概念于是就发展了，用罗马人的用语则是“契约”吸收在“合约”中了。

在罗马法中，契约的名词是用拉丁文“耐克逊”来表示的。耐克逊具有许多的含义，后来通过实际运用逐渐演变成专门的契约。以买卖为例，出卖人带着他的奴隶，买受人带着“金钱”，例如铜，和他的助手司秤及天平秤。通过规定的程序，奴隶被移转给买受人。这个交易，我们称之为耐克逊，买卖的双方是“耐克先”，交易完成，耐克逊即告终止，这是第一步。随着商业的发展，奴隶移转了，但是没有付钱。这时，就出卖人而言，耐克逊终止，但是就买受人而言，耐克逊继续存在，因为他的交易尚未完成。这时，这一名词既具有财产移转的让与之含义，又具有未偿付的个人债务之含义，这是第二步。进一步，这个程序中，既没有东西移转，又没有东西偿付，这就是一种更高级的商业交易活动，是一种将来生效的买卖契约。因此，耐克逊的原意是一种财产让与，在不知不觉中也用来表示一个契约。“现在，契约便从让与中分离出来，它们的历史的第一阶段于是完成了”[6]，但是还要进一步地发展，这就是“合意”概念的出现。梅因称合意为罗马法学家智慧最美丽的纪念碑，其成功之处在于它把“债”和“协议”或者“合约”区分开来。梅因说，一个“契约”是一个“合约”加上一个“债”。而“债”的含义，按照罗马法学家的看法，是“应负担履行义务的法锁”，即法律用以把人或集体的人结合在一起的束缚或锁链。“在进步的罗马法中，‘协议’在完成以后，几乎在所有的情况下，都立即把‘债’加上去，于是就成为一个‘契约’；这是契约法必然要趋向的结果。”[7]契约分为四类：“口头契约”“文书契约”“要物契约”和“诺成契约”。

口头契约是四类契约中最古老的一类，其中，协议完成后，必须要经过一种言辞的形式，即约定或者一问一答，才能使法锁附着在上面。在文书契约中，登入总账簿或记事簿才能使协议具有债的效力。在要物契约中，作为预约的物被送达时，才产生同样的结果。诺成契约是最后的一种，也是最重要的一种，诺成是双方当事人的同意，诺成意味着“债”附着于诺成，它是协议中最后和最主要的要素。在这个名称下有四种特殊的契约，它们是：委任或称受托或称代理、合伙、买卖和租赁。诺成契约“在契约法史上开创了一个新的阶段，所有现代契约的概念都是从这个阶段发轫的”[8]。梅因总结说，罗马法的契约史，是从耐克逊到约定，从约定到文书，从文书到要物契约，最后从要物契约到诺成契约的发展，这个过程是一种从粗糙的概念到精练的观念的发展。在某种程度上，古罗马的契约史是其他古代社会中这类法律概念的历史典型。

在这里，梅因引申出另外两个结论。其一是罗马契约理论的生命力，这主要涉及近代的社会契约论。梅因认为，近代社会契约论者借用了罗马的契约理论，特别是他们准契约的理论。他认为社会契约论完全来自法律学的纯理论，是一种最有系统的形式。首先是英国人运用了它，因为可以在政治上利用它，用以描述君主和臣民的权利义务关系；法国人随后用它来解释所有的政治现象，这个学说“在法国人手中发展成为社会和法律一切现象的一种广博的解释……罗马契约法律学提供了一套文字和成语，充分正确地接近当时对于政治责任问题所具有的各种观念”[9]。正如他反对近代自然法理论一样，梅因也同样反对近代的社会契约论。他认为社会契约论者对于契约史“或者是一无所知，或者是漠不关心”，他们满足于将其理论停留在“一个巧妙假设或一个便利的口头公式的情况中”，他们所谓的法律起源于契约的理论只是具有“一种虚伪的真实性和明确性”[10]。另外一个引申是对于罗马和英国法律学的称颂。梅因说，一个特定社会对法律的精通，依赖于全国智力的比例和时间的长短。一个年轻的国家最早的智力活动是研究它的法律，随着艺术、文学、科学和政治的产生和发展，智力不再为法律所垄断，法律学的实践限制于一个职业的范围之内。但是即便如此，它仍然有其吸引力，一是因为法律本身的引人入胜之处，二是因为它所能获得的酬报。到罗马“共和国时代的末期，法律是除了有军事领导天才的人以外一切有才干的人的唯一天地”，到了帝国时代，通过法律职业，一个有才干的人“可以到达财富、名誉、官职、君主的会议室——甚至可以达到王位的本身”[11]。

5.侵权行为和犯罪

梅因的一个重要论断是，一个法律制度是否成熟，与它的民法和刑法的比例相关。法典越古老，它的刑事立法就越详细越完备。落后的日耳曼法，民事部分比刑事部分要狭小得多。先进的十二铜表法，民事法律占有相当大的篇幅。

梅因认为，在古代社会，刑法并不是犯罪法，而是不法行为法，

用英国的术语，它是侵权行为法。在现代社会，人们区分对于国家、社会的犯罪和对于个人的犯罪，前者指的是犯罪，而后者指的是不法行为。但是这种区分并不是自古就有的。在古代法中，被害人可以通过普通民事诉讼对于不法行为人提起诉讼。如果他胜诉，就可以取得金钱形式的损害赔偿。在古罗马法中。民事不法行为包括盗窃、凌辱、侵扰、文字诽谤和口头诽谤，都可以用金钱支付作为补偿。在日耳曼法中，从杀人到轻微伤害，都有一套金钱赔偿的制度。在古代英国，自由人的生命、伤害、民权、荣誉和安宁，都可以用金钱来补偿。“在法律学的幼年时代，公民赖以保护使不受强暴或诈欺的，不是‘犯罪法’而是‘侵权行为法’”[12]。

当把不法行为视为对于国家或者社会的侵犯的时候，真正的犯罪学就应运而生。在古罗马共和国的幼年时代，对于严重妨碍国家安全或者国家利益的每一种罪行，都由立法机关制定一个单独的法令加以处罚。这就是对于犯罪的一个最古老的概念，即犯罪是一种涉及重要结果的行为。对于这种行为，国家不交给民事法院或者宗教法院审判，而专门对于犯罪者制定一个特别法律予以处理。因此，每一个起诉都用一种痛苦和刑罚状的形式，而审判一个犯人所用的一种诉讼程序是完全非常的、完全非正规的、完全独立于既定的规则和固定的条件的。最古老的犯罪法院只是立法机关的一部分或者委员会，在雅典是执政官和元老院，在罗马是平民法院或者委员会。当有了演变的审判权的时候，正规的犯罪法律学就有了雏形。真正的犯罪法产生于公元前149年，这时有了特定的制定法，有了第一个永久审判处。

原始犯罪法史分为四个阶段。第一阶段，国家意识到了受到侵犯，共和国直接干预，对于侵犯者予以报复，以痛苦和刑罚状对具体的侵犯者予以刑罚。第二阶段，随着犯罪种类的增加，立法机关委托特别的审问处或者委员会对特定犯人进行特定的处罚。第三阶段，立法机关定期任命专门委员，处理可能发生的犯罪或者预防犯罪。第四阶段，审问处变成永久性的法院，犯罪和刑罚有了文字的说明和宣布。在罗马，最后一批审问处是由奥古斯都皇帝设立的，从这个时候起，罗马人可以说已具有一个相当完全的犯罪法了。这时，不法行为变成了犯罪。

以上内容可以总结为以下几点：

1.梅因的《古代法》涉及古代罗马法、古代英国法、古代雅典法、古代日耳曼法和古代印度法，但是从总体上讲，他只是提及了印度法和日耳曼法，有所涉及英国法，更多地分析了罗马法。在梅因的心目中，罗马法是最成熟、最有代表性、最具典型性的法律。

2.《古代法》是一部研究古代法的著作，而不是严格意义的法制史著作。在梅因心目中，个人与家父权的分离是现代法律制度的起点，所以，他所论述的古代法与现代精神的关系实际上只是论述了法律从古代到现代在罗马法史上的演变。对于西欧中世纪的法律，他并没有涉及；对于资产阶级革命时期以及革命后的法律和法律理论，梅因要么不涉及，要么持批评态度。对此，我们有必要去参考萨维尼的中世纪罗马法史和现代罗马法史，有必要参考波洛克和梅特兰的英格兰法律史著作。

3.梅因相信社会的进化和法律的进化，这不同于德国的历史法学派，后者反对立法，反对法典编纂，反对变革法律的传统。梅因的这个特点，与达尔文的进化论有关，与黑格尔的辩证法有关，也与他研究过以印度为代表的东方古代法律有关。

[1] 梅因：《古代法》，第97页。

[2] 梅因：《古代法》，第153页。

[3] 梅因：《古代法》，第155页。

[4] 梅因：《古代法》，第163页。

[5] 梅因：《古代法》，第177页。

[6] 梅因：《古代法》，第182页。

[7] 梅因：《古代法》，第183页。

[8] 梅因：《古代法》，第189页。

[9] 梅因：《古代法》，第195页。

[10] 梅因：《古代法》，第175页。

[11] 梅因：《古代法》，第203～204页。

[12] 梅因：《古代法》，第209页。

第五节 “历史观中的因果律只是人们心理的一种推断”（尼采）

萨维尼和霍姆斯对法律历史的不同态度，标志着两种不同的法律历史学。萨维尼要恢复历史的真实、恢复到传统，霍姆斯则要将历史为现代所用，称“需要时，求诸历史，但对历史的寻求也仅限于此”。前者，我们可称为办公室里的历史，后者，我们可称为律师的历史。

19世纪是一个信仰进化的时代，达尔文的物种起源论开启了思路，人文学者们则应用到了人类社会。巴霍芬、波斯特、伯恩霍夫和科勒，及摩尔根和恩格斯等，都从各自的角度展开了人类进化论。

所谓“从身份到契约”，是指法律本位从“家族”到“个人”的发展。在古代社会，所有人都依附于他的家族——妻子依附于她的丈夫，儿子依附于他的父亲，仆人依附于他的主人。依附者没有独立的法律人格，他不能够为自己的私利以个人的名义做出法律上的决定。现代社会下，个人逐渐脱离了家族的束缚，也就是摆脱了他的“身份”，能够按照自己的意愿来处理他的人身和财产。个人之间的合意，可以概括为“契约”。法律从身份到契约的发展，便是古代法向现代法的过渡。

“契约”的理念与个人自治和自由竞争的现代观念一致，19世纪的梅因与18世纪的理性主义者之间因此并不冲突。不同的是，法律史学家梅因把研究的课题从现代追溯到了古代，探讨古代法律如何历史地过渡到现代，展现了西方社会亦即他所谓的“进步社会”的法律发展史。于是简练的“从身份到契约”的学术口号，成了19世纪后法律界广泛认可的法律名言。

今天看来，关于东方社会的停滞与西方社会的进步的原因，梅因其实是延续了18世纪伏尔泰和孟德斯鸠等理性主义者的判断，那就是，当西方社会在近代兴起的时候，东方社会开始由兴盛转向衰落，其中的原因，就是东方人喜欢静止和抗拒变化的本性。历史学家的判断总会有相似之处，梅因“少数与进步”社会的法律进化论，与后来韦伯“唯有新教伦理才能产生资本主义”及“法治只是西方社会特有的偶然现象”命题，也同出一辙。

对梅因“从身份到契约”命题的质疑，开始于20世纪20～30年代的法律人类学派。1926年，马林诺夫斯基发表了《初民社会的犯罪与习俗》，顺带地指出了梅因研究的缺陷[1]。其一，初民社会的人并非极端的“集体主义者”，而是“集体主义者”和“个人主义者”的混合体[2]，而梅因认为，古代社会的人以“身份”关系依附于家族共同体；其二，初民社会的人们不仅仅单向度地依其“身份”服从于“家父”“族长”或“共同体”，初民社会同样存在着“互惠关系”[3]。原始人如同现代人一样的狡诈，“在最亲近的亲属集团内部的纷争、倾轧中，奉行的还是最彻底的利己主义”[4]。

霍贝尔在1954年出版的《原始人的法》中，则对梅因的理论直接提出了批评的意见。他认为，梅因所认定的古代法“公式化的、生硬的和仪式性”[5]的特征，都是对古代法的一种误解。霍贝尔称，梅因并非真实地揭示了古代法，“梅因的主要错误”“在于他对原始社会的本质认识上不正确。他认为原始社会是由族长统治的，实际上却不是”[6]。对于梅因从身份到契约的命题，霍贝尔称，梅因的说法只适合于解释罗马法，而不能解释普通法。霍贝尔赞成这样的说法：“现代法律倒是保留了更多的身份”，而不是梅因追随者们所热衷的“契约自由”。[7]

法律社会学家和法律历史学家们同样探讨法律中的“身份”与“契约”现象，不过，不同于法律人类学家，社会学家和历史学家的眼光从古代法的研究转移到了当代法律的考量。在1922年发表的《法律史解释》中，一方面，庞德承认梅因从身份到契约的著名论断“为英美法律思想所普遍接受，并一直统治到19世纪末。它现今仍在美国宪法中起着不可忽视的作用”[8]；另一方面，他说从19世纪最后十年开始，从身份到契约发展的命题，“无论是在立法方面还是在司法判例方面，都遭到了整个法律发展过程中的批驳”。庞德于是限定了梅因命题的时间性：“从身份到契约”只能是对“迄今为止”历史的解释[9]，也就是说，该判断应止于梅因出版《古代法》的那一年，也就是1861年。

施瓦茨在1947年出版的《美国法律史》中则明确质疑了“从身份到契约”的命题。他说，当西方法律从自由社会进入到了福利国家之后，“从身份到契约”应该让位于“从契约到身份”，因为“过去，财产价值高，人的价值低。现在，财产价值低了，而人的价值提高了”。私有财产权让位于公共利益，契约自由让位于社会福利和社会公平，侵权过错责任并不适用于工伤事故和产品责任。今天看来，虽然施瓦茨的从契约到身份中的“身份”与梅因的从身份到契约中的“身份”并不是同一个概念，但是施瓦茨也从福利国家法律中的“人身权”中发现了“身份”的依据。他说，“法律后果越来越多地产生于某种特定的职业和处境——如厂主、工人、地主、承租人、承保人、消费者等——而不是独立的个人对自由意志的行使”。[10]

如果我们把“从身份到契约”和“从契约到身份”连接起来，那么就可以从宏观上大体地勾勒出古代社会到现代社会最后到后现代社会法律发展的一般模式：古代社会的法律注重人类社会的共同利益，强调个人对于社会的“身份”依赖，现代社会的法律倚重个人的权利，突出意思自治的“契约”自由；后现代社会的法律重心又回到社会本位和社会公平，法律加大了对具有特定“身份”的社会弱势群体的法律保护。

在结束本章之前，有必要从哲学的角度思考一下法律的历史：

1.法律历史的意义

历史对法学家的重要性，类似于地壳对于地理学家的重要性；法律的学习实际上是一种历史的学习；法学家的任务就是要找到现行法的历史根据。诸如此类的话，充斥着19世纪后半期欧美法学家的著作。在法学家眼中，法律的历史实际上就是法律不可分割的一部分，甚至是法律根基的部分。

完全没有历史感的法学家是不存在的，任何法律都有其历史的渊源，这也意味着，法律的历史是法学家们不得不面对的课题。只是不同的学者对历史有着不同的看法，这就涉及不同法学家的不同历史方法论。法律史的发展有自己的内在逻辑性，还是凭借外在的压力？历史是一种不可侵犯且制约我们今天生活的神圣之物呢，还是以实用主义的方式把过去当作是为今天所用的工具？法律的历史具有客观性，还是带有法律史学家的个人偏见？法律的历史具有内在的必然性，还是历史事件前后相继的偶然呈现？

2.法律内在发展历史与法律的移植

萨维尼研究历史，研究罗马法，他认为法国虽然制定了民法典，但是并不值得德国人去学习，因为一个国家搬用另外一个国家的法律，往往是不会成功的。一个法律要具有生命力，必须要与这个民族的特性相一致。法律并不是自然法学者比如霍布斯和卢梭所讲的主权者的意志，法律就如同一个国家的语言一样，是这个民族的民族精神的一部分，一个民族的法律融合在它的民族性格之中。因此，参照一个外国的法律为本国制定法律，立法肯定是不会成功。法律只能从自己的民族特点和民族个性当中，慢慢去发展演化，而不是贸然的制定一个法律来破坏原有的民族精神。这就是历史法学所谓的法律民族精神说。萨维尼并不否认德国法继受罗马法的历史事实。但是，在他看来，这种继受并不是外在的强加，而是内在的吸收。在这个内在吸收的过程中，法官和法学家起到了关键性的作用。他说，历史发展到某个时期，法学家和法官就代表了这个民族的精神。通过法官和法学家这些社会精英卓有成效的工作，罗马法精神渗透到了德国人的民族精神之中。

真正从历史内在发展中延续法律传统或者说法治传统，典型的国家应该是英格兰。19世纪的戴雪认为英国法律的特质在于习惯，20世纪的哈耶克则认为唯有英格兰才是法治国家。哈耶克曾经把法律的发展区分为自发秩序的内在规则和创制秩序的外在规则，只有内部规则才可以维护个人自由。“早在人类想到自己能够制定和改变法律之前，法律已然存在很长时间了”，“自生自发的社会秩序为我们提供的东西，要比政府组织所能够提供的大多数特定服务更为重要”[11]。法国和德国现代法是罗马法的继受，最多带有日耳曼习惯法的色彩。大陆法系的确立，并不是日耳曼民族精神的自发之物，而是政治上的权力推行了18世纪的理性主义理想，萨维尼理想状态的“历史指导下的德国普通法”在他发表《论立法与法学的当代使命》的时候并没有成熟，所以他其实是反对德国制定民法典的。当1900年德国民法典通过并颁行的时候，占主流指导思想的与其说是萨维尼的历史法学，还不如说是康德和黑格尔的理性主义哲学。

当然也有另外一种声音，与法律内在发展观对立的看法是：“法律为本民族历史自发而生”是一种罕见的例外；而一个民族移植另外一个民族的法律，则是人类法律发展的一般现象。美国建国的时候，采用法国法还是英国法，建国者们是存在着争议的；日本明治维新的时候，采取法国法还是德国法，官方也存在着分歧；中国在清末的时候，同样面临着这个问题。最后，中国引进了西方的法律，中华法系的传统发生了中断。罗马法在欧洲的传播，使其成为西方法律的正宗来源；拿破仑的侵略以及法国和德国的殖民活动，导致了大陆法系的形成；美国独立后采用了英国的法律，并随着英国和美国的殖民活动，导致了英美法系的形成。

3.历史的包袱和历史的工具

历史事件是真实的，还原历史则是不现实的。真实的历史是若干事件的前后相继，而对历史的总结和归纳乃至描述，则因学者个人的智识各不相同。自尼采以来，对历史的态度有着截然对立的两种看法。第一，里程碑式的历史。历史的研究目的是还原历史，历史的表达是编年史。历史制约着今天的生活，历史神圣而不容丝毫的改变，“让死者埋葬生者”。在法律史上，布莱克斯通对盎格鲁-撒克逊时代的习惯法复活，萨维尼对罗马法的崇拜，都是这样的历史研究。第二，修辞术的历史。历史与现实只有某种相似性，历史不具有规范性，它只是有用数据的一个潜在来源。选择性地挑选和忘却历史，才能够更好地面对未来。在极端的情况下，可以歪曲历史来服务于人生。历史可以是一种虚构，也可以是一种重建，不管是哪种情形，历史都可以给人以力量，可以把我们从往昔的死亡中解放出来。霍姆斯对普通法的解读，德沃金对法律原则的阐释，都带有这样历史主义的印记[12]。对于前者，历史成了发展的包袱，对于后者，历史成了发展的工具。

萨维尼把历史尊称为可敬佩的老师，致力于罗马法史的研究，试图找到法律内在的逻辑，从而达到纯粹的法律形式理性。他是一个法律的复古主义者，罗马法至尊的地位，导致了他否认他所在的德国的那个时代的要求，他反对立法，反对法典编纂。到1848年的时候，他不得不退出德国政治与法律的舞台。霍姆斯在其《普通法》的开头就说，“在解释一个概念或者阐述一条规则时，如果需要求之于历史，我就将涉及历史，但我对历史的寻求也仅限于此”。法律人要避免两种错误：一是“凡事都历来如此”的想当然，二是过多地求助于历史，因为“我们讨论的出发点是发育充分成熟的人类”[13]。而当德沃金设计他完美的“法律帝国”的时候，他说，一个优秀的法官类似于一个善于创作系列小说的写手：从识别出来的先例中，找到处理手边案件的法律原则和规则，这样既保障了法律的延续性，又给法官的司法创造提供了足够的空间。[14]

我们埋葬了历史，历史却在坟墓里制约着我们。历史铭刻在我们的心里，它可以是我们当下法律活动的包袱，也可以是法律活动的工具。

4.历史的真实性与历史的主观性

传统上讲，历史在从事“记录”过去的重大遗迹，把它们转化为“文献”这项工作，在今天，历史将文献转变成重大的遗迹[15]。传统的历史学家治史的最高境界是“客观、中立和连贯一致”，但这永远是历史学家的一厢情愿。曾经发生的事件可能是客观的，但是留给后人的历史文献则带有记录人的主观偏好，这样，历史究竟是真实的，还是主观的，就成了历史学家永恒的争论话题。

美国20世纪50年代黑人运动兴起的时候，黑人针对“种族隔离”不平等提起了宪法诉讼。法官并没有可以遵循的先例，只好追溯历史。但历史的答案并不利于黑人，因为美国在通过关于“法律平等”的第14条宪法修正案的时候，许多州政府同时批准了专门而独立的白人公立小学。这就意味着，从立法者本意上历史的考察，隔离并不违反平等。这样的历史在黑人历史学家们看来，是一种歪曲的历史，因为那段历史是由白人写的。按照那样的历史，美国法律史就是白人对黑人的压迫史[16]。这属于被漠视或者被篡改了的历史。

5.历史的必然性与偶然性

我们这一代人的历史观就是：人类的历史是进化的，法律的发展是有规律性的，一个事件的发生必定包括了前因和后果的必然性。因此，历史意味着必然性。但如果从学术研究的层面考察，从思想史的角度来看，我们“确认如此”的历史观也是要进行仔细推敲的。思想家们对历史必然和历史偶然的争论，从来都没有停止过。

认为历史发展有规律可循，历史遵循因果关系，先有18世纪的休谟，后有19世纪的穆勒。休谟把自然科学的因果律应用到了社会科学，前因与后果的因果关系要求：其一，事件或对象存在“恒常结合”或“常规顺序”；其二，前因与后果存在着“必然性和力量”。休谟所认识的因果关系，强调原因是结果的充分必要条件。当19世纪人文社会科学兴起之后，休谟的历史观并不能够解释人类的历史，其中也不能够解释法律的现象。比如，氧气是燃烧的原因，假定被告随意乱丢烟头导致了原告财产被烧毁的结果，那么任何一个法官都不会认为原告损害结果的原因是空气中氧气的存在。于是，穆勒扩展了休谟的理论，他认为在法律历史学家那里，自然科学的因果律是不够的，一个历史事件的发生往往由多种复合原因或者条件所成就。一个原因或者条件只是结果的一个充分条件。“对原因所作的哲学讨论并没有到穆勒结束，不过他确实是法学家在阐明因果关系概念时永远要提到的为数不多的几个哲学家之一。”[17]

但是从尼采之后，“因果律”和“必然性”理论遭到毁灭性的打击，历史并非连续性的，历史并非整体性的，历史并非预告着未来。在尼采看来，“因果关系，这一规律乃是一种根深蒂固的信仰习惯，它被笃信到如此程度，以致不信奉它就有灭种之灾”，“某些现象的先后次序不变并不证明‘规律’，而是证明两种或多种力之间的权力比例”。他对传统的历史观的评论是，“文化的全部历史就是放弃对偶然、不确定、突然的恐惧心理。什么叫文化，就是学习算术，学习因果思维，学习掌握特权，学习信仰必然性”。他批评道，“现象既不是原因造成的结果，也不是产生结果的原因”，“要解释因果性，这乃是幻想”，“科学架空了物的内容的因果关系概念，只保留了物的比喻公式”[18]，在尼采看来，传统的历史观中的因果律只是人们心理的一种推断，“每件事都有一系列原因呈现于我们面前，于是我们就推断，这个先发生，那个接踵而至，然而却无所领悟”，因果只是事件的前后相继，尼采把它看作一个运动，这个运动并无规律可循，结果的发生其实是各种“力”按照其力量比例导致的结果，最后归结为“权力意志”。他说，“视因果为连续，而不要依照我们本性把它们视为随意肢解的片段；视发生之事为一种流。倘若一种智力能做到这点，它便会将因果概念抛却，将一切条件否定”。[19]为此，尼采反对必然性，反对因果力，同时也反对人类的进化，“人类没有进步，它甚至从来没有存在过”，“没有任何秩序、逻辑、联系和约束力”[20]。按照这个思路，尼采的历史与谱系理论，在福柯那里变成了“知识考古学”。在美国法律史学家那里，原旨主义的传统历史被虐称为“法律办公室的历史”，自由主义者的历史转变成了有创造力的“律师的历史”[21]。

[1] 马林诺夫斯基：《初民社会的犯罪与习俗》，载许章润主编：《犯罪：社会与文化》，广西师范大学出版社2003年版，第35页。

[2] 马林诺夫斯基：《初民社会的犯罪与习俗》，载《犯罪：社会与文化》，第15页。

[3] 马林诺夫斯基：《初民社会的犯罪与习俗》，载《犯罪：社会与文化》，第29页。

[4] 马林诺夫斯基：《初民社会的犯罪与习俗》，载《犯罪：社会与文化》，第31页。

[5] 霍贝尔：《原始人的法》，严存生译，法律出版社2006年版，第263页。

[6] 霍贝尔：《原始人的法》，第239页。

[7] 霍贝尔：《原始人的法》，第306页。

[8] 庞德：《法律史解释》，曹玉堂等译，华夏出版社1989年版，第51页。

[9] 庞德：《法律史解释》，第57页。

[10] 施瓦茨：《美国法律史》，王军等译，中国政法大学出版社1990年版，第212页。

[11] 哈耶克：《法律、立法与自由》第1卷，邓正来译，中国大百科全书出版社2000年版，第115、209页。

[12] 按照波斯纳的理解，尼采对历史哲学的分类有三种：一是里程碑式的历史，二是今不如昔的批判性历史，三是赞美现在的天才历史。前一种是被动的编年史观，可称为纪念型历史主义，后两种类似于实用主义的历史观，可称为贬低型历史主义。三种历史观在法律活动中都有表现形式，见波斯纳《法律理论的前沿》第二编“历史学”。而福柯对尼采历史学的总结，则认为历史有这样三种使用方法：第一，反讽和滑稽化的使用，这可以称为“里程碑式的历史”；第二，同一性的系统分解使用，称为“古玩商式的历史”；第三，认知主体否定性使用，称为“批判往昔的历史”，见其《尼采、谱系、历史》，参见《福柯集》，王简译，上海远东出版社2002年版，第162～164页。

[13] 霍姆斯：《普通法》，冉昊等译，中国政法大学出版社2006年版，第2页。

[14] “一批小说家连接写一部小说；在这系列中，每位小说家都对他所写的章节进行阐释，以便写出新的一章，这一章又给后面的小说家多加了一些材料，以此类推。每位小说家都有写出他那一章的工作，使小说尽可能有最佳的构成。此项任务的复杂性犹如根据作为整体性法律判决疑难案件时的复杂性”，德沃金：《法律帝国》，李常青译，中国大百科出版社1996年版，第205页。

[15] 福柯：《知识考古学》，谢强等译，生活·读书·知新三联书店1998年版，第6～7页。

[16] 弗里曼：《1954-1989年的反歧视法：不明确、自相矛盾、理性化和拒绝承认歧视时刻》，见凯瑞斯编：《法律中的政治》，信春鹰译，中国政法大学出版社2008年版，第202～220页。

[17] 对休谟和穆勒（一译密尔）因果关系的详细探讨，参见哈特、奥诺尔：《法律中的因果关系》，张绍谦等译，中国政法大学出版社2005年版，第9～25页。哈特并非严格意义上的法律历史学家，他所探讨的法律上的因果关系应用了日常语言学派理论。总体上看，哈特和奥诺尔还是相信在法律中能够找到具有“必然性的”因果关系，这也是他们俩创作“法律中的因果关系”的目标所在。

[18] 尼采：《权力意志：重估一切价值的尝试》，张念东等译，中央编译出版社2005年版，第24、61、180、294页。

[19] 尼采：《快乐的知识》，黄明嘉译，中央编译出版社2005年版，第87页。

[20] 尼采：《权力意志：重估一切价值的尝试》，第344页。

[21] Matthew J. Festa，Applying a Usable Past：The Use of History in Law，38 Seton Hall L. Rev. 479（2008）

本章精粹

对于历史法学，可以作出如下总体评价：

1.历史法学是对于近代自然法学的一种否定。自然法学所强调的是一种革命，一种理想，一种理论的虚构，而在历史法学看来，这种理论只能是一种缺乏历史基础的主观臆断。历史法学的任务，就是要在法律理论上加上一个历史的基础。因此，比较而言，近代自然法的理论更具有一种煽动性，而历史法学更具有一种学究气。

2.作为一个学派，历史法学家的共同之处，是在法学中贯穿了一种历史考究的方法。不过要注意的是，每一个法学家所关注的历史的不同点决定了他们各自理论的差距。萨维尼强调的是罗马法，他相信罗马法对于德意志法律的影响，艾希霍恩强调日耳曼习惯法，贯穿一种更为纯粹的历史方法，梅因同时关心罗马法、英国法和印度法，所以除了纯粹的历史方法外，他还采取了比较的方法和进化论的理论。如果说，萨维尼的理论是一种复古的理论，强调习惯法的作用，否定立法和编纂法典的话，那么，梅因则相信法律的一种进化，认为从习惯法到法典的制定是一种历史的进步。从这一点上说，德国的理论多少带有浓厚的浪漫主义色彩，而英国的历史法学显得比较科学。

3.历史法学在西方法理学中的最大贡献，是强调法律实现应该依赖于法律背后的社会力量。在一个自然法学者看来，法律的实现依靠的是法律本身所具有的一种正义和理性，而理性的力量是无穷的；在一个分析法学家看来，法律的实现，依靠的是一种强力，即主权者的一种制裁；而在历史法学者看来，法律的实现，依靠的是一个民族的传统，一个民族长期形成的一种习惯。从这个意义上讲，历史法学看到了法律民族性的一面，逐渐把法学研究的中心从立法者转移到了法官和律师的身上，为社会法学的创立起了铺垫的作用。

4.历史法学盛行了近一个世纪，在19世纪上半期，它处于强有力的地位，到了19世纪末，它逐渐走向衰落。1888年，斯塔姆勒在其《历史法学的方法》中，对于历史法学予以严厉地批判。法国的一位历史学家指责历史法学的保守和对于法律进化的否定态度。1897年，霍姆斯在其著名的《法律的道路》中，指出了历史法学的根本错误，这就是，没有有意识地考察法律所体现的社会利益，对法律的改进持一种否定的态度，没有确立起一种有效的适用于现实需要的法律基本观念。在历史法学解体的过程中，有的人通过功利主义转向到法律实证主义，有的人转向到了法律的经济历史解释，有的人区分“历史的方法”和“历史学派”，坚持一种纯粹的历史描述方法。耶林的目的法学广泛传播后，历史法学作为一个学派最后为社会法学所吞并和吸收。对于历史法学有着重要贡献的柯勒，则转向了新黑格尔主义法学，在他的理论中，他认为法律的发展中存在一种创造性的因素，过去的法律是由当时的文明程度所决定的，当社会发展之后，必须改变旧的法律以符合现代文明的要求[1]。

[1] 参见庞德：《法律史解释》，第9～10页。

第七章 “法律的中心是社会或社会秩序”（埃利希）

这一章要讲的内容是注重法律实际效果的几种法律研究方法。按照传统的看法，称为社会法学和现实主义法学。这些学派基本上都是20世纪的产物，这些法理学多多少少带有一些思潮的影子，也就是说，较少像古典哲学那样，有自己的理论结构，有自己的逻辑前提和必要的论证。这与这些学派直接分析法律现象有关，也与实证主义和实用主义注重实际、不屑思辨有关。从这个意义上讲，一些法理学家把现实主义法学作为社会法学的极端的一支，也是有道理的。但是，更多的学者把它们区分来看，分别作为独立的法律研究方法。当批判法学运动在美国兴起之后，很少再有人把社会法学和现实主义法学归为一类，因为一般认为，批判法学运动是现实主义法学的进一步极端化。

Jhering

耶林

法的目标是和平，而实现和平的手段是斗争。

Holmes

霍姆斯

法律的生命不是逻辑，而是经验。这种经验既包括历史的经验，又包括社会的经验，不过，更重要的是社会的经验。

Weber

韦伯

任何社会都存在着统治的结构，每种统治结构类型都有其相应的合法性原则，这个原则要么是理性的规则，要么是个人的权威。

Pound

庞德

法律就是一种制度，它是一种依照在司法和行政过程中的权威性律令来实施的，具有高度专门形式的社会控制。

第一节 “法律发展的重心在于社会本身”（埃利希）

北大法学院的一位男学生骑自行车闯红灯，被交通警察拦截。交通警察罚他10元。5分钟后，北大中文系的一位女学生骑自行车在同一地点闯红灯，也被这个交通警察拦截。该交通警察这次却罚她5元。相似或者相同的情况，为什么得到的法律结果不同呢？是因为这个交通警察是一位男性吗？

对法律进行一种社会学的解释，产生于19世纪末，故又称社会学法学。这种理论及其方法有三种名称：一是社会法学，二是社会学法学，三是法律社会学。三种名称实质上是指同一含义，只是各个思想家所研究的角度和着重点不同而已。但他们都以社会学观点和方法研究法，认为法是一种社会现象，强调法对社会生活的作用和效果以及各种社会因素对法的影响，并认为法或法学不应像19世纪那样强调个人权利和自由，而应强调社会利益和法的社会化。

这种理论的创始人是法国的孔德，其后有英国的斯宾塞、奥地利的贡普洛维奇等人。到了20世纪，这种理论蓬勃发展，其主要代表人物是埃利希、庞德和坎托罗维奇。社会学法学家不仅主张法律是一种社会现象，而且特别强调法的社会作用和效果；他们不仅强调个人的权利和自由，而且强调社会利益和社会调和；他们不仅仅是从人文科学、生物学、心理学等某一个单独的角度去解释法律，而且综合各门学科去解释法律现象。按照庞德的解释，社会学法学与其他法学的主要区别有以下几点：第一，社会学法学着重法的作用而不是它的抽象内容；第二，它将法当作一种社会制度，认为可以通过人的才智和努力予以改善，并以发现这种改善手段为己任；第三，它强调法要达到的社会目的，而不是法的制裁；第四，它认为法律规则是实现社会公正的指针，而不是永恒不变的模型。

尽管社会学法学在20世纪因各学派的观点有所不同，但各派的许多基本观点是极为类似的。当然，每个代表人物的出发点是各不相同的，比如埃利希的出发点是划分国家执行的实在法和社会生活中实际存在的“活法”，而庞德则不承认这种划分。

奥地利法学家埃利希被公认为是法律社会学的主要奠基者之一，他的主要著作是《法律的自由发现和自由法学》和《法律社会学基本原理》。埃利希认为，法律发展的重心不在法条自身，而在社会本身。法律科学“不是把某个受特定的实在法支配的社会，而是把人类社会本身当作自己的出发点”[1]。他认为，在 法律与社会的关系上，法律只是社会的一部分，法学仅仅研究法律是不够的，而要研究人类社会的规范。按照埃利希的定义，社会就是具有相互关系的各种人类联合团体的总和[2]。他认为，人类最初的联合形式是民族和家族，对他们的起源和发展，都可以根据“社会化”或“社会关系”的原理加以解释。他还认为，人类的各种联合具有低级和高级之分。低级联合，就是指家族的联合，这种联合既是经济、宗教、军事、法律的联合，又是语言、伦理、习惯和社交生活的共同体。高级联合，已摆脱家族的性质，是指包含公社、国家、宗教团体、协会、政党、俱乐部、商店、工厂、合作社同业公会等形式的联合。社会把国家作为自己的机关，以便把自己的秩序赋予属于社会的各个联合。并且，在某种程度上，统治集团的利益必须和整体联合的利益一致，或者至少是和它的大部分成员的利益一致。否则其他社会成员就不会遵守统治集团所制定的规范。社会团体必须有社会的规范，法律乃是社会规范的一种，因规范而产生秩序。在原始民族中，不存在国家意义上的法条，在较高级的阶段，才有了宗教的律令，到现代社会，社会规范才转化为法律的规则，才变为强制性的命令。但是，即使如此，“在过去的若干世纪里，决定着团体内部秩序的所有法律规范均以习俗、契约、法人团体的章程为基础”。[3]

既然法律发展的重心在社会，那么它的发展就不在于国家的活动，不在于国家制定出来的法条。这里，埃利希批评了两种看法：其一，法律就是国家制定的成文法条；其二，法律秩序依赖于国家强制力。从法律和国家关系方面看，国家制定的法律只是法律中很少的一部分。早在国家产生以前，法律活动就已存在，因此，国家制定法律和国家强制力并不是法律的要素。埃利希指出，在任何情况下，都必须摒除传统认识上的三个法律特征概念。第一，法律来自国家；第二，法律是法院或其他审判机关判决的基础；第三，法律强制是判决发生效力的基础。不过，我们要保留第四特征，那就是，“法律是一种秩序”[4]，法律是一种组织，它分配每个成员在共同体中的地位和职责。埃利希认为，国家是社会组织的一种，法律只是社会规范的一种。法学研究的重点，并非国家的法律，而是社会的规则。除了法律以外，社会规则还有道德、宗教、习惯和惯例。强制性不是法律的必须要素，许多的法律并没有强制力，比如国际法、教会法、国家法、行政法和议会权限和行事程序。

按照埃利希的观点，不仅法律先于国家出现，而且立法和司法活动也先于国家出现。他认为，“法律史表明，无论立法还是司法一开始并非属国家所专有”[5]。司法并不起源于国家，而生根在国家产生之前。人类最初的法庭并不是由国家委托的，法庭的判决也不是由于国家的强制力才发生效力。如果当事人不服从法庭判决，他可以实行报复，这种事例在古罗马十二铜表法中屡见不鲜。只是到了后来，才出现了国家所建立的法庭和国家制定的法律。这种法律起源于军事首领对其下属的权力和控制。军事首领为了处理国家的案件和维护军事的纪律，不可避免地要把自己的管辖权扩大到私人事务中去。同时，由于那些旧的联合和联系日益松弛，因此，私人关系逐步转移到国家的法庭上来。在他看来，社会是各种人的联合，通过这种联合。人们根据一定的社会规则形成某种关系，因此，社会规则就等于各种不同的社会关系，同时成为社会关系发展的推动力。

关于法律概念及其产生，埃利希提出了不同于传统的理解。传统的法学，特别是德国的法学认为，法律就是供国家官员做出决定或供法官下判决的根据，而法律则具有形式一致性和体系完整性的法条。埃利希反对这样的看法，他认为，作为这种根据的规则，只不过是法律的一小部分，且非决定性的部分。法律是一条河，而法条只是一个水池。[6]同时，法律并不是仅仅为了解决人们间的争端而存在，因为法律是社会有机体的基础，或者说，是社会有机体的骨骼。他还认为，法院的法官只靠成文法是不够的。他指出，关于法律适用的任何学说都不可能摆脱这样的困难：每一次制定出来的规则，从本质上说都不是完整的，而且，它被制定出来时，实际上就变成旧的东西了。这种规则既难治理现在，更不用说治理将来了。负责适用法律的人，既然具有本时代的精神，就不会根据“立法者的意图”、用已往的精神来适用法律。因此，即使是稳定的学说和最强有力的立法，当它们一遇上现实生活的暗礁时，也会粉身碎骨。

判决方法可分两类：一类是技术主义的判决方法，即传统的判决方法；另一类是自由的判决方法，即法官进行判决时，不是根据成文法律，而是根据法官“自由”发现的法律[7]。这种判决并不意味着法官的专横。因为，自由意味着责任。传统的判决方法总想消灭法官在判决里的个性，但在司法审判中，个性因素总是有的。英国法官给欧洲大陆法官留下的印象，就是法官的个性。“每一个伟大的法官都表现出自己的个性，他在法律史被人们描述，有点像伟大的诗人和艺术家在我们的文学史与艺术史上被描述一般。”[8]因此，重要的问题在于保证法官的个性发展到足以使他能够负责处理这些职能。法官自由判决的原则，实际上并不触及法律的实质，而是关系到对法官的适当选择。

埃利希的社会法学思想的另一个重要内容，就是强调对“活法”的研究。他认为，“活法”是社会联合体的内在秩序，也就是与国家立法相对的社会规则。简单地说，“活法不是在法条中确定的法，而是支配生活本身的法”[9]。离开社会规范的活法，就无法理解实在法。活法的科学意义，不限于以影响法院判决所依据的法条规范，还具有一种独立的价值：它构成了人类社会秩序的基础。埃利希认为，这种活的法律的知识有两个来源：第一，现代法律性文件；第二，对生活、商业、惯例、一切联合的直接观察。这些观察对象不仅包括法律所承认的东西，而且还有法律条文所忽视和省略掉的东西。实际上，甚至还有为法律条文所不赞成的东西。埃利希的“现代法律性文件”是活的法律的首要来源，它实际上指商业交易规则。埃利希认为，与日常社会生活中所完成的无数的契约和交易相比，法院的审判只是一种例外的情况。现实生活中，只有少部分纠纷是提交审判权去解决。因此，研究契约、租契、买卖合同、遗嘱、继承的实际制度和合伙条款以及公司规章，则显得更为重要。

另外，有一些社会学家也从社会学的角度来研究法律的问题，有的学者就将他们也列入社会法学的范围之内，比如杜克海姆和韦伯。其中，对中国法进行历史与社会的研究，并对中国学者影响颇深的学者，要算德国的著名社会学家马克斯·韦伯。

就一般理论而言，韦伯的法律理论可以概括为：其一，他认为，任何社会都存在着统治的结构，每种统治结构类型都有其相应的合法性原则，这个原则要么是理性的规则，要么是个人的权威。韦伯由此区分了三种典型的统治结构[10]：一是“理性化”的统治，以官僚体制为典型特点；二是“传统”的统治，以家长制为代表；三是“个人魅力”的统治，政治的结构建立在个人的权威基础上。前一种是现代的统治形式，后两种是古代社会的统治形式。从非理性向理性和形式体系方向的发展，便预示着现代法律制度的形成。其二，他认为，现代法治只产生于西方世界，它伴随着资本主义成长而发生。西方资本主义的形成有着其经济社会的原因，也有着宗教伦理方面的精神原因。政治因素加上精神因素，资本主义成为西方社会特有的社会现象。资产阶级在与封建贵族、国王和教会的政治斗争中，不仅需要技术的生产手段，同样需要一种可靠的法律体系和照章行事的行政管理制度。新教伦理中的刻苦、节俭、纪律和节制品德，又与法律的统治相暗合[11]。在这样的情况下，合理的成文宪法，合理制定的法律，以及根据合理规章或者法律由经过训练的官吏进行管理的行政制度的社会组织，仅存于西方。其三，在韦伯那里，“形式/实质”和“理性/非理性”是法律理想类型的两对基本尺度[12]，人类早期社会的法律以非理性的法律为主，它们可以是形式的非理性，比如巫术和神判，也可以是实质的非理性，比如家长的个别命令。现代法治社会的法律以理性为基本特点，这种理性既可以是实质的理性，比如英国法，也可以是形式的理性，比如德国法。法律从非理性向理性的发展，标志着现代法律秩序的形成；从实质理性向形式理性的发展，法治愈加完善。以此标准推演中国古代法，韦伯说，中国远没有达到现代法治的水平，因为其一，中国还没有从“个人权威”或“传统”走向“理性”；其二，中国的法律实践尚未从“实质”走向“形式”。

韦伯的研究扩展到了东方国家，其中，他对中国古代社会的分析，一直为国内学者们所称道。按照他的思路，中国社会不像西方社会那样出现了典型的资本主义，也没有形成西方意义的法律秩序。中国古代社会没有出现资本主义和资本主义法律秩序的原因很多，一般可以从两个方面来看：其一是中国古代社会经济结构不同于西方社会；其二是中国儒家化的士大夫不具有新教伦理精神。

以秦朝为分界线，秦以前，韦伯称中国社会为封建社会，虽然这个封建社会的内部结构与西方存在着差别，但是在形式上有着极大的相似性。资本主义与城市的兴起与商人政治力量的形成相关，但是，中国的城市既不像古代的城邦，也不像中世纪的城市，因为中国城市没有市民阶级，没有军人阶层，没有军事联盟，没有利益团体。西方中世纪城市断绝了城市居民与血缘氏族的联系，而中国的城市仍然保留着氏族的纽带。没有了强有力的中产阶级，也不会产生一套“稳定的，被公开承认的，形式的，并且可以信赖的法律基础”。秦以后，独裁政治取代了封建秩序。从17世纪中叶到19世纪末，中国出现了资本主义萌芽，但由于政治的原因和精神的原因，也没有发展出西方式的资本主义，而是出现了“一种政治性的掠夺资本主义”。中国几千年以来的统治阶层是士人，士人的精神状态也决定了中国社会的特质。与新教徒比较而言，中国士人既摆脱不了氏族的关联，也没有独立的经济地位和独立的精神世界，他们入仕之前受到家族的资助，入仕之后指望着国家的俸禄。他们受到的儒家教育是被动的和封闭的，其思维方式正好与古希腊哲学形成对立：寓言/思辨系统，非理性的推论/逻辑学。更重要的是，中国儒家士人过于热衷于现世并顺从现世的生活，没有发展出西方那样一种宗教教义，没有“上帝召唤”或者“天职”的概念，因此不能够产生现世世界与理想世界之间的紧张关系，不能够产生革命性的自然法理论。在这样的前提下，中国古代社会不可能产生近代的法律体系。

韦伯把中国古代的社会结构归结为政治权力与家族关系的结合，每个家族成员的人身和财产都受到家族的保护。在此结构之下，中国法的特点就是世袭君主制权威与家庭或者血缘集团利益的结合，韦伯称为“家产制的法律结构”。他从西方法律秩序形成角度，得出了法律体系形成的两个基本条件：一个是严格形式法与司法程序，法律具有可预见性；另一个是经过专门训练的人员掌管官僚体系。以此为标准，中国古代社会不会产生西方式的法律秩序。就前者而言，地方习俗和自由裁量高于并抵制着一般法，“自由裁量高于一般法”是通用的命题，法官的裁判带有明显的家长制作风，对不同的身份等级的人和不同的情况力图达到一种实质的公平，因此，中国不会出现西方社会所特有的法律平等或者“不计涉及任何人”的审判方式。中国社会“法令众多，但都以简明与实事求是的形式而著名”，“以伦理为取向的家产制所寻求的总是实质公道，而不是形式法律”[13]。就后者而言，中国不存在着独立的司法阶层，不能够发展也没有想到去发展出一套系统、实质和彻底的理性法律，也不存在可以一体遵循的先例。没有哲学，没有神学和逻辑，也就没有法学的逻辑，体系化的思维无法展开，中国古代的司法思维仅仅停留在纯粹的经验层次上。

[1] 埃利希：《法社会学原理》，舒国滢译，中国大百科全书出版社2009年版，第528页。

[2] 埃利希：《法社会学原理》，第28页。

[3] 埃利希：《法社会学原理》，第41页。

[4] 埃利希：《法社会学原理》，第25页。

[5] 埃利希：《法社会学原理》，第145页。

[6] 埃利希：《法社会学原理》，第539页。

[7] 埃利希：《法社会学原理》，第185页。

[8] 埃利希：《法社会学原理》，第318页。

[9] 埃利希：《法社会学原理》，第545页。

[10] 韦伯：《经济与社会》（上卷），第241页。

[11] 韦伯：《经济与社会》（上卷），第521、623页。

[12] 韦伯：《经济与社会》（下卷），第17、138页。

[13] 韦伯：《中国的宗教》，《韦伯作品集》第5卷，第215页。

第二节 “法律是一门地道的预测的科学”（卡多佐）

霍姆斯是一个大法官，一个实用主义者，他曾经参加过詹姆士和皮尔斯等人所组织的形而上学俱乐部，每两周聚会讨论一次哲学问题。一天，有人到了他的办公室，发现他在读柏拉图的书。这个人很是奇怪，问霍姆斯：你是实用主义信徒，为什么你要看柏拉图的书呢？你知道霍姆斯是如何回答的吗？

1897年1月8日，时任美国麻省最高法院法官的霍姆斯在波士顿大学法学院发表了一篇题为《法律的道路》的演讲。这是他一生中的最著名的一篇演讲。在西方法学中，特别是在美国法理学历史上，这篇演讲产生了巨大的影响。

霍姆斯开宗明义，我们研究法律，不是去研究一个秘密，而是去研讨一个众所周知的职业。他说，在美国社会，公共权力掌握在法官手里，当人们想要知道在何种条件和何种程度上将要受到这种权力的威胁时，他们往往就付钱给律师，让律师为他们辩护或提供法律咨询。在这个意义上，法律是一种职业。法律研究的目的就是为了预测公共权力通过法院这一工具对人们的影响范围和程度。为使这种预测精确并更好地应用于实践，霍姆斯着重论述了三个方面的问题。

1.严格区别法律和道德

霍姆斯说，不可否认，法律是我们道德生活的见证人和外在表现。法律的历史就是一个民族道德的发展史。法律实践的目的就是要造就好的公民和善良的人们。但是，要学好和弄懂什么是法律，就必须区分法律和道德。他说，在尽量避免公共权力的制裁方面，一个“坏人”要比一个“好人”更具有理智。也就是说，区分法律和道德的现实意义在于：一个并不在意和实践伦理规则的人最有可能避免支付金钱和远离审判。从实际上讲，坏人只看法律的实在结果，从而由此进行预测，而好人总是用模糊的良心准则从法律里面和外面来寻找其行为的理由。从理论上讲，法律充满了来源于道德的术语，通过语言的力量就可以应用法律，而不必从道德上再去认识它们。而且，诸如权利、义务、恶意、目的和过失等法律术语的内容并不比其道德含义简单。如果把一个人的道德意义上的权利等同于宪法或法律上的含义，其结果只能导致思想的混乱。在此基础上，霍姆斯提出了他著名的法律概念。“如果我们采取我们的朋友，即坏人的观点，那么我们就会发现，他毫不企求什么公理或推论，但他的确想知道马萨诸塞州或英国的法院实际上将做什么。我很同意他的观点。法院实际上将做什么的预测，而不是其他自命不凡的什么，就是我所谓的法律的含义。”[1]

接着，霍姆斯从具体的法律制度来进一步解释坏人和法律预测的关系。以刑法为例，法律义务的内容包含了道德意义的全部内容。但对于一个坏人来说，它主要意味着一个预测，即如果他做了某个特定的行为，其后果要么是被监禁，要么是被强制支付一定数量的金钱。进一步的问题是，他被处以罚金和被强制缴纳一定数量的税金，两者之间有什么区别。在这里，一个坏人对此进行分析所涉及的法律问题实际上与法庭上经常讨论的问题是一样的，即一个特定的法律责任属于一个刑法问题还是一个税法问题。再例如，合理地占有他人的财产和违法地取得他人的财产，两者的法律后果实际上是一样的。占有他方财产的一方当事人应该支付给另一方当事人由陪审团估计数额的合理价值。从法律后果上说，这里不存在合理取得和不合理取得的问题，不存在赞扬和责难的问题，也不涉及法律禁止和允许的问题。从合同法方面看，普通法上遵守合同的义务意味着一个预测，即如果你不遵守合同，你就必须予以赔偿。

霍姆斯还从法律与道德的矛盾关系方面论述了区分两者的必要性。在侵权行为法方面，他分析了一个16世纪的案例。一个牧师在一次布道时引用了一个名为弗科斯所写的一个故事。故事说，有一个人曾参与帮助他人折磨一位圣人，后来此人在承受着内心痛苦中死去。问题出在弗科斯身上，事实上，这个人不仅仍然活着，并且还碰巧听了牧师的布道，于是他起诉了牧师。首席法官芮引导陪审团说，虽然被告陈述了这一虚假的故事，但由于缺少恶意，所以被告是无罪的，他不应该承担责任。霍姆斯评论道，首席法官使用了“恶意”的道德含义，即邪恶的动机。霍姆斯说，如果是在现代，没有人会怀疑这位牧师要承担责任。因为虽然牧师没有任何邪恶的动机，但其虚假的陈述明显地对他人造成了伤害。霍姆斯认为，此案的错误就是没有区分恶意的法律含义和道德的含义。在合同法方面，一个合同，只有双方当事人的意志达成一致时才能成立。它必须有外在的表现，即双方当事人对同一件事有相同的“想法”并不产生合同关系，只有双方曾经“说过”同一件事才能发生合同关系。道德注重人的内心想法，而法律注重人的外在行为。

这里，霍姆斯主要论述了法律与道德的关系。应该说，强调法律与道德的紧密关系是自然法学的共同特点。法律应该服从和服务于法律之外的权威，法律的实现就是某种伦理的实现。直到18世纪末19世纪初的康德都是这样说的，“权利科学研究的是有关自然权利原则的哲学上的并且是有系统的知识。从事实际工作的法学家或立法者必须从这门科学中推演出全部实在立法的不可改变的原则”[2]。而区分法律与道德的关系是分析法学的显著特点。奥斯丁说，“法理学科学，或简单和简明地说，法理学，只涉及实在法，即所谓严格的法律，而不涉及它们的善与恶”[3]。法律就是主权者命令和制裁的统一，“恶法亦法”。到19世纪末的霍姆斯时代，形而上学的自然法学在受到分析法学和历史法学的猛烈批判后，已不再为人们所接受。霍姆斯也是如此，他严格区分法律和道德，主张混淆法律和道德只能造成执法的混乱。在这里，霍姆斯倾向于奥斯丁的法律与道德的区分。应该说分析法学区分法律与道德，使法理学向前进了一大步，使法理学研究的科学化成为可能。但霍姆斯不是一位分析法学论者，因为在霍姆斯之前分析法学与历史法学论战后，分析法学在西方法理学中已不再被广泛接受。这里，霍姆斯至少在两个方面使他与分析法学划清了界限。第一，他承认法律与道德的关系，至少是在历史上、司法实践上的紧密关系。第二，他对法律概念的独特见解。他不是从理论上对法律下定义，而是从具体司法角度去总结法律的含义。即一个坏人对法院将作出何种判决的一种预测。可以说霍姆斯已不属于19世纪西方已有的各种法学学派，他是一种新的法学学派的奠基者。有人称之为实用主义法律思想，实用主义法学[4]，有人称之为美国现实主义法学的先驱[5]。

2.历史和社会利益决定了法律的内容和法律的发展

霍姆斯说，关于什么决定了法律的内容和发展这一问题，从不同的角度有不同的答案。霍布斯、奥斯丁和边沁认为是主权者的命令，德国历史法学派认为是民族精神。不同的体制有不同的解释和不同的原则。

这里，霍姆斯批判了“逻辑”是法律发展的唯一动力的观点。这种现点认为，任何一个现象都与其前因和后果有着一种定量关系。按照这种观点，任何一种法律体系都可以像数学那样，从行为的一般公理中推演出来。霍姆斯说，这是一种谬误。这种谬误来源于律师所接受的逻辑训练。霍姆斯说，类推、区分和演绎是律师擅长的技术，司法判决的语言主要是逻辑的语言，因为逻辑方法和形式能够满足人们对于事物的肯定性认识的观念，和人类所固有的对于所谓肯定性的依赖心理。但是一般地讲，肯定性的认识是一种幻觉，依赖性并不是人类的本性。事实上，人们常常并不能找到精确的定量关系，并不能达到精确的逻辑结论，司法判决往往带有偶然性。为此，霍姆斯提出了社会利益的观念。他说，社会利益的责任是一个法官不可回避的责任。为达到这一点，就要承认司法判决中存在不关联性，甚至是不可认识性。霍姆斯举例说，社会主义的产生曾引起过富人阶级的极大恐慌，这种恐慌直接影响了美国和英国的司法活动，而且这还是一种无意识因素的影响。不再希望控制立法的人们指望法院是宪法的诠释者，有些法院采取了法律之外的一些原则，如经济原则。霍姆斯郑重提出，在这个方面应该向进化论者学习。他说，一个进化论者仅仅满足于他能证明当时当地最好的东西，敢于承认他不知道宇宙间绝对好的东西，不知道对于人类最好的东西。霍姆斯说，如果我们想要知道一条法律规则具有一种特定的形式，或者，如果我们想要知道它为什么存在，那么我们应该回到传统中去。随着传统，我们回到编年史，回到古法兰克的习惯，或者过去什么地方，在德国的森林，古代诺曼底国王的需要，某个统治阶级的观念，在缺乏一般观念的地方。它们对于现在之所以具有实际的价值，是因为我们接受了并习惯于传统的事实。结论是，“法律的合理学习方式在很大程度上是历史的学习”[6]。历史是法律学习的一部分，因为没有它，我们无法知道法律规则的准确范围。它是合理的学习方式，是因为它是通向准确认识法律规则价值的第一步。霍姆斯形象地指出，当你把一条龙拖出洞穴，置于光天化日之中时，你才可以数清它的牙齿和爪子，才能发现它的力量。当然，拖它出来只是第一步，接下来，或者是杀了它，或者是训练它使之成为有用的动物。

霍姆斯从法律的几个方面的具体部门进一步阐述了历史学习的重要性。以刑法为例，他说，盗窃罪涉及一个人的财产被他人占有。这种占有是物主交给罪犯的，还是罪犯非法拿走的，都不影响盗窃罪的成立。后来法官们将盗窃的定义精确化，最后订入了法典。盗窃和贪污都是财产的犯罪，但只是由于传统的原因使它们区分开来，成为两种不同的犯罪形式。从刑事古典形式学派到刑事社会学派是一种进步，因为随着历史的发展，犯罪不仅仅是一种个体行为，它具有社会危害性。侵权行为法和合同法同样如此。合同法充满了历史的观念，债和契约的区分仅仅是历史的不同。各种金钱支付责任的分类也是以历史的发展为标准。普通法中对价的理论仅仅是历史的，印章的效力只能由历史来解释。对价仅仅是一种形式，在现代合同法中，并不是每个合同都需要对价。对价仍然是构成合同的一个要素，其原因就在于历史的原因。历史的区别直接影响了当代法中当事人的权利和责任。

在这一部分的最后，霍姆斯指出，研究历史的目的在于历史对于现代的影响。他说，我期待这样的一个时代的到来，那时法律的历史解释起很小的作用，我们研究的精力将放在法律目的及其理由的探讨上。为达到此目的，霍姆斯呼吁每个律师应该懂得经济。在霍姆斯看来，政治经济学学派与法律的分化并非是一件好事，它只能证明在这个方面，哲学的研究还有待于进一步地发展。他说，诚然，现阶段的政治经济学主要由历史构成，但是从这里，我们能了解立法的目的，了解达到这种目的的方式以及代价。

这里，霍姆斯对法律与逻辑的论述，可以说是对传统法律观念的一种批判。批判的第一个对象是分析法学。一般地讲，分析法学关注的是“分析法律术语、探究法律命题在逻辑上的相互关系”[7]。以极端的德国实证主义法学为例，他们只要法的逻辑把握，不要法的价值判断。从司法实践上讲，他们要求法官绝对地忠诚于法律，司法原则是从法律的权限和程序上来确定合法性，而不问法律的社会经济和道德基础。由于这一缘故，德国实证主义法学被后人称为“概念法学”或“机械法学”。霍姆斯严厉地批判了法律适用中的逻辑主义观点，使他与分析法学派区分开来。他不是仅仅从实在法本身来分析或解决法律问题，而是从法律之外，特别是从法律的历史发展及法律后面的社会利益来解决实际的法律问题。霍姆斯在其另一著作《普通法》中，也明确指出：法律的生命不是逻辑，而是经验。这种经验既包括历史的经验，又包括社会的经验。不过，更重要的是社会的经验。霍姆斯批判的第二个对象是理性主义法学。西方近代理性主义直接影响了法律理论。理性主义的哲学方法论也决定了这一时期的法律思想。在西方法律思想史上，它被称为“古典自然法学”。逻辑，包括演绎和归纳，是这一历史时期法律思想的一种基本方法。格劳秀斯首先将笛卡尔的数学应用到法律领域。他说，人类社会存在一项自然法的数学公理，从这个基本公理出发可以推演出自然法的一般原则[8]。在这种方法之下，自然法高于实在法，立法机关高于行政机关和司法机关。法官判案依据不得超越立法机关正式颁布的法律，即法官不能有自由裁判权。这种强调逻辑的理性主义法学构成了西方现代法律的理论基础，因而，逻辑的方法直至19世纪末都影响着西方法律界的思维方式。霍姆斯对逻辑的批判实际上是对西方法律传统的一种批判，正像当代现实主义法学家一样，他也被认为是对西方“法治主义”的一种背叛。

霍姆斯一度信仰过历史法学，曾“对历史地解释英美法律做出过杰出贡献”[9]。因此，霍姆斯提倡法律学习中历史学习的重要性并不奇怪。但是，霍姆斯并不囿于历史，这反映了霍姆斯从一个历史法学论者向一个现实主义法学论者过渡的显著特点。事实上，《法律的道路》的发表在法律思想史上是历史法学走向衰落的一个标志。此后，历史法学作为一个法学流派已不复存在。但历史方法作为一种法律研究的方式通过其他法学流派得以保存下去。

3.法理学是一个成功的律师所必备的一项知识

霍姆斯把法理学看做是法律之中最抽象的部分。他对法理学作了广义上的解释。他说，在英语中法理学被定义为最广泛的规则和最基本的概念，将一个案例归纳出一条规则的任何一次努力都是一种法理学的工作。他指出：“一个成功律师的一个标志就是他能成功地具体适用最一般的规则。”[10]他举例说，曾经有个法官碰到这样一个案例：一个农民状告另一农民折断了他制黄油的搅拌筒。法官考虑了一段时间后说，他查遍了成文法都未发现关于搅拌筒的规定，最后他作出有利于被告的判决。这里，霍姆斯涉及法理学的一个经常性的问题，即法律规定不可能涉及现实生活中的每个方面。为此，一个法官应该有较高的法理学知识，以法律的基本原理、基本精神来解决现实中的各种问题。霍姆斯说，一个人进入到法律的领域，就应该成为法律的主人，即能够摆脱繁杂的各种偶然事件而辨明法律预测的真实基础。因为这个缘故，就要弄清诸如法律、权利、责任、恶意、目的、过失、所有权、占有等概念的精确含义。进一步地，要精确地掌握这些概念，就要读一些分析法学的著作。霍姆斯说道，奥斯丁的理论缺陷是他不十分了解英国的法律，但是，一个法律工作者去掌握奥斯丁，以及他的先驱霍布斯和边沁，他的后继者霍兰德和波洛克的理论具有实际的意义。

接着，霍姆斯提倡年轻人要学习罗马法，而且在这里，罗马法不是指几条拉丁文的格言，而是指将罗马法当作一个有机的整体去学习。他说，这也就意味着，掌握一套比我们法律体系更困难更不易理解的法律技术体系，学习一种用以解释罗马法的历史课程。这样做的目的就是为了能深入到这一主体的最基本部分。霍姆斯描述了一系列的具体过程：首先，利用法理学的方法，从现行法律教义深入到它的最抽象的一般意义；其次，通过历史的方法，发现它如何发展到它现在的这种样子；最后，尽可能地去考察这些规则试图要达到的目的，这些目的被寄予期望的理由，找到那些为达到这些目的所要放弃的东西，以及决定它们是否值得为此所付出代价。

讲演的最后，霍姆斯重申了理论的重要性。在参与建造一栋房子的一群人中，建筑师是最重要的人，而理论则是法律教义的最重要的一个部分。他举例说，有这样一个故事，一个人高薪雇用一位男仆，附带条件是如果男仆犯错就减少其工钱。其中一条减薪规定是：“如果缺少想象力，则减去五元。”对男仆说，“缺少”没有什么限制。按照霍姆斯的意思，缺乏理论水平的人就像是这位愚蠢的男仆，自以为找到一份高薪水的工作，而实际上正好相反。霍姆斯说，现在人们所谓的抱负和权力都仅仅是通过金钱的形式表达出来，这是一种不正常的现象，他引用黑格尔的话说：“必须得到满足的，终于不再是需要，而是意见了。”[11]任何一个事物，其最深远形式的力量不是金钱，而是理念的把握。他指出，笛卡尔死后，其抽象思辨哲学逐渐成为控制人类行为的实际力量。他说，阅读德国伟大法学家们的著作，我们可以发现康德对今天世界的影响大大超过了拿破仑的影响。我们不能都成为笛卡尔或康德，但是我们都想快乐。从许多成功人士的经验来看，快乐并不仅仅意味着成为大公司的法律顾问，享有每年5万美元的收入。最后，霍姆斯说，法律的更深远和更抽象性的层面是要赋予它普遍的意义。正是通过这种普遍的意义，你不仅成为你所在领域的大师，而且把你的专业与宇宙联系起来，去捕捉无限世界的回声，瞥见其深不可测的过程，领会世界法的暗示。

在这里，霍姆斯实际上是论述了法律与哲学的关系。他所理解的哲学是哲学最原始的意义，即智慧和知识。作为一个实用主义者，他并不反对任何意义的哲学观点和方法。只要是有用的和有益的，只要它是人类认识事物的智慧的结晶，都可以用于法律的实践。在这种指导思想下，奥斯丁的理论可以与黑格尔的理论并存，罗马法可以与判例法共存。一次，有人发现霍姆斯在读柏拉图的著作，很是奇怪并问其理由，霍姆斯回答说：我读柏拉图的书，是为了训练我的大脑。其中的道理就不言自明了。

对于霍姆斯的《法律的道路》，可以有如下几点评论。

1.法律的自治性

法律是一种职业，它独立于政治、伦理和宗教之外。从西方来看，13～14世纪就出现了专门的法律学校，专门的法律从业人员。到19世纪，分析法学明确提出法律与道德的无关联性。在这种观念之下，法律作为一种专门的职业活动得到长足的发展。霍姆斯则从实用主义的观点出发，认为法律本身有其自身的含义，法律含义与道德含义的混用，只能导致法律活动的混乱。为此，他提倡区分法律与道德，对法律的认识，要从一个“坏人”的角度去认识。他只考虑其行为的法律后果，无须从道德上去寻找行为的目的和动机。也正是由于这个缘故，法律区别于其他类型的社会制度，具有自治性；法律由专门的法律专家、立法者、法官、律师和法律学者实践；法律职业者须经过专门的职业培训才构成西方法律传统的一个重要方面。诚然，到20世纪，西方出现了新的自然法学，重申法律与道德的内在联系。但是，这种联系是在承认法律是一种专门职业性活动基础上的联系。按照新分析法学的观念，法律与道德可能有联系，但无本质上的联系；按照黑格尔的辩证法，这种新的联系是原有联系的一种否定之否定。

2.实用主义在法律领域的有限效用

实用主义不仅仅是一句空话，实用主义者也不仅仅是思想贫乏者。实用主义的真理是“有用”，“有用”就有其标准。在霍姆斯那里，“有用”是法律所达到的社会利益，是法律关系的当事人的权利和义务，是对神圣法律的一种献身精神。法律是一种经验而不是逻辑的论断揭示出了法律这种社会现象的部分真理。如果这种现象不能为形式逻辑所证明，那么，实用主义不失为一种好的解决问题的方法。杜威说，实用主义是通向各种哲学流派的一条“通道”。只要是有用的，就可拿来用。霍姆斯实际上是位知识十分渊博的人，他的实用主义通向了法律的历史，通向了法律的社会目的，通向了政治经济学和统计学。当代，标榜自己是实用主义法学家的人少了，但实用主义精神还在。美国社会法学、现实主义法学和经济分析法学都是在霍姆斯实用主义法学的基础上的进一步发展。如果实用主义一无是处的话，它是不可能有这种生命力的。

3.法律工作者应有的素质

《法律的道路》是霍姆斯在波士顿法学院作的一次演讲，自然地涉及一位法律工作者应该具有的相关知识。这里，霍姆斯着重强调了历史和哲学的地位。或者严格地说，强调了法律史和法哲学学习的重要性。霍姆斯强调历史学习重要性的原因是多方面的：首先，历史在西方19世纪占有极其重要的地位，19世纪的人们普遍具有历史的精神。霍姆斯在19世纪生活了近60年，他所受的教育和他的经历不可避免地成为历史学习的倡导者。而从历史情况来看，正是19世纪历史主义促使了社会科学的迅猛发展，法学作为一门真正的科学，也正是在19世纪最后确立的。其次，霍姆斯生活在普通法系国家，而普通法在某种程度上讲，就是历史的法。这在《法律的道路》中已有详细的论述。尽管霍姆斯有其自身的局限性，但强调历史学习的重要性具有超越历史的普遍性。正如萨维尼所说，德国法继受罗马法的事实，决定了当代法学家必须从历史中发现现行法的依据。历史永远是可尊敬的老师。至于哲学的作用就无须多说了，唯有智慧的人方能评功过断是非。霍姆斯的《法律的道路》发表了百余年，他也逝去了近80年，他是无法预料当今世界法律状况的，但是，有一点是正确的，即，是否具有丰富的法律史和法哲学的知识是伟大法律工作者和平庸法律工作者的一条分水岭。

[1] 霍姆斯：《法律的道路》，载《法律的生命在于经验——霍姆斯法学文集》明辉译，清华大学出版社2007年版，第211页。

[2] 康德：《法的形而上学原理——权利的科学》，第38页。

[3] Robert Campbell.ed.，Austin on Jurisprudence.Vol.1（London：John Murray，1885），p.172.

[4] 波斯纳：《法律理论的前沿》，武欣译，中国政法大学出版社2003年版，第206页；菲尔德曼：《从前现代主义到后现代主义的美国法律思想：一次思想航行》，李国庆译，中国政法大学出版社2005年版，第199页。

[5] H. J.v. E. Hommes，Major Trends in the History of Legal Philosoophy，N·HP&C 1979.p.311.

[6] 霍姆斯：《法律的道路》，载《法律的生命在于经验——霍姆斯法学文集》，第221页。

[7] 博登海默：《法理学——法哲学及其方法》，邓正来等译，华夏出版社1987年版，第111页。

[8] H. J. v. E，Major Trends in the History of Legal Philosophy，p.89.

[9] 庞德：《法律史解释》，第9页。

[10] 霍姆斯：《法律的道路》，载《法律的生命在于经验——霍姆斯法学文集》，第228页。

[11] 黑格尔：《法哲学原理》，第206页。

第三节 “社会学法学的范围和目的”（庞德）

某电影大片剧组于某日在某大学举行首映式，名导、名编和名角与观众见面。崇拜者蜂拥而至，台上台下都是狂热的崇拜者。最后，首映式无法进行，只好中途而止。崇拜者们强烈要求，重新来一次与观众的见面会。如果你是这一次见面会的组织者，你将如何安排新的见面会？

庞德是美国法学界最有权威的法学家之一。他所代表的社会学法学，一段时间以来，在美国法学中占有主导地位。他通过其主要著作《社会学法学的范围和目的》《法制史解释》《通过法律的社会控制》和《法理学》等，表达了他的社会法学思想。

庞德认为，法学是一专门术语，在实际使用中常被弄得混乱不堪。为了弄清其确切含义，他从字源上加以分析。他指出：法学在英语中是jurisprudence，德语中是Jurisprudenz。二者都从拉丁语jurisprudentia得来。在拉丁语中，jurisprudentia是一合成词，由juris和prudente二词构成，前者解作义理，引申为法律；后者解作先见，引申为知识，即法学。在实践中，法院利用法学处理争讼，沿用日久，遂歧义滋生：古代罗马法学者用它表示法律见解；现代罗马法将它解作判案所循之途径；法语字典中，它被解作法院当处理讼端时所持之态度；在英语国家，它被借用为“法院的判决”或者“法官所选择的法律”，甚至认作“法律”的同义异音之词。在现代社会中，法学是关于正义的科学。既然法学属于一门科学，其研究方法应是：第一，笃信谨守的研究；第二，穷原竟委的研究，即历史的方法；第三，条分缕析的研究，即分析的方法；第四，哲理的研究，即哲理的方法；第五，批判的研究。其中的第一种方法仅限于对法律制度中规则及原理进行考核与注疏，因其过于拘谨，不足以成为科学方法，其他均属于科学的正当方法。而在以上方法之外，还有一种新的方法，即庞德推崇的社会法学家所持的研究方法，他们将法律当作社会机器来研究，法律自身为社会而存在，其职能在于为社会服务[1]。

庞德用社会学法学的观点来解释法律。他说，从古希腊开始，人们就一直对何为法律争论不休，但要弄清楚这一问题是很困难的，一个重要的根源在于：三个完全不同的东西都使用了法律这一名词。也就是说，法律这一概念具有三种意义，或者说，人们在三种不同意义上使用法律这个概念。第一种意义是现代法学家所称的法律秩序，即通过有系统、有秩序地运用政治社会的强力来调整关系和安排行为的制度。第二种意义是指一批据以作出司法或行政决定的权威性资料、根据或指示，如通常所说的财产法、契约法等。第三种意义是指司法和行政过程，即为维护法律秩序而根据权威性指示以解决各种争端的过程。庞德认为，只有用社会控制的观念才能将这三种意义加以统一。总的说来，“法律就是一种制度。它是一种依照在司法和行政过程中的权威性律令来实施的，具有高度专门形式的社会控制”[2]。庞德认为，法律的概念是一个十分复杂的问题，它是多层次的。上述的第二种内容，即法律是一批据以作出决定的权威性资料、根据或指示，容易引起争议。这个意义上的法律是由律令、技术和理想三种成分构成的。首先是人们在讲第二种意义的法律时，往往将它简单地解释为第一种成分，即权威性律令，而忽视了其他两种同样重要的成分。就第二种成分——技术成分来说，它也同样是权威性的，重要的。例如英美法系和大陆法系的差别主要就在技术成分上。在普通法系中，制定法仅为案件的审理提供了有关规则，并没有提供进行类推推理的基础，因而在适用法律时还必须依靠法院判例。与此同时，在大陆法系中，法官可以通过对制定法的类推推理来适用法律和处理案件。第三种成分，即理想成分，是指公认的、权威性的法律理想，归根到底反映了一定时间、地点条件下的社会秩序的理想图画，反映了法律秩序和社会秩序的法律传统，以及解释和适用律令的背景。这一成分在解决新案件中有决定意义。而第一种成分——律令本身，又是由规则、原则、确定概念的律令和建立标准的律令构成的。规则是律令的最初形式，它指的是以一个确定的、具体的法律后果赋予一个确定、具体的事实状态的法律律令。各种原始法律大都是由这种规则构成的。例如《汉谟拉比法典》规定：“如果一个自由民殴打另一个自由民，应纳十个银币。”又如罗马《十二铜表法》规定：“如果父亲三次出卖他的儿子，儿子可以脱离他的父亲。”各种刑法法典也大都是这一类律令。原则是指用来进行法律推理的权威性出发点。例如某人做了一件伤害另一个人的事，除非他能证明这样做是正当的，否则他就必须对其造成的损害负责，这就是一个原则。这里并没有预先假定有任何确定的、具体的事实状态，也没有赋予确定的具体的法律后果，可是在进行法律推理时，这种原理是必不可少的。法律概念是指可以容纳各种情况的法律上的确定的范畴，因而当人们把这些情况放进这一范畴时，一系列规则、原则和标准就可以适用了，例如保释、信托、买卖、合伙等都是法律概念。在这些概念中，既没有对确定的、具体的事实状态赋予任何确定的、具体的法律后果，也没有一个用来进行法律推理的出发点，有的只是可以列入各种情况的一个个具体范畴。有了这种范畴，就可使规则、标准等得以适用。各种原则和概念使我们有可能在只有较少规则的情况下进行工作，并应付没有现代规则可适用的新情况。所谓标准是指法律规定的行为尺度，只要不超出这一尺度，人们对自己的行为所造成的任何伤害就可以在法律上不负任何责任。例如使他人不致遭到损害的“适当注意”标准；为公用事业设定的“提供合理服务、合理便利和合理取费”标准；受托人的“善良行为”标准；等等。

庞德认为法律概念是十分复杂的，因各个学派的不同解释而带来很大的混乱。各学派所讲的含义又各不相同。如，分析法学所讲的法律主要是指权威性律令中的立法因素；历史法学了解社会控制的连续性，但却看不到它的分化，因而也看不到社会法学所讲的高度专门化的社会控制；哲理法学仅注意法律中的理想成分。这三派都看不到法律中的司法和行政过程的意义，20世纪的现实主义法学却把法律的这一意义当作它的全部意义。

庞德认为，社会学法学家目前所需要解决的主要问题是，在创立、解释和适用法律方面，应更加注意与法律有关的社会事实。为此，他在早期的论文《社会学法学的范围和目的》提出了六点纲领，以后又扩大为七点或者八点[3]。这七点纲领是：第一，研究法律制度和法理学说的实际社会效果。第二，为准备立法进行社会学的研究。第三，研究使法律产生实效的手段。他说，这一点在传统的法学中是被忽视的。分析法学派仅对各种法律规则的内容进行逻辑分析，认为国家必须以强力保护法律生效，如果法律不生效，问题并不在法律，而在国家及其执行上。历史学派认为法律是从民族生活中自发地演变而来的，因而它会自发地起作用，如果它不发生作用，那就证明它没有正确地表达历史经验。19世纪的哲理法学派则认为，抽象的正义就会使法律具有实际效力。因此，人们只是关心法律是否合乎抽象的正义；如果法律不合乎正义，那么即使它不生效也毫无关系。与这些学派不同，社会学法学家注意法律的作用，研究它的运用。法律的生命就在于它的适用和施行，因而迫切地需要认真地、科学地研究如何使大量的立法和司法判例得以生效。第四，法律研究的方法应该是既对司法、行政和立法以及法学的活动进行心理学的研究，也对理想的哲理进行研究。法律研究方法是现实主义法学纲领的主要一项，但社会学法学与现实主义法学不同的是：前者认为研究的出发点不能仅限于一个方面，即不能仅进行心理学研究。第五，对法制史应进行社会学的研究，即不是仅仅研究法律原理如何演变，仅仅把它们当作法律材料，而且还要研究这种法律原理在过去发生了什么社会效果以及如何发生的。第六，承认对法律规则分情况加以适用的重要性，即力求对各个案件都能正当、合理地予以解决。第七，在普通法系国家中司法部的作用。第八，上述各点都是达到这样目的的手段，以使实现法律目的更为有效。

鉴于以上纲领内容，庞德提出了社会学法学与其他学派的区别。略作总结如下：

1.社会学法学注重的是法律的作用而不是它的抽象内容。与19世纪的分析法学派、历史学派和哲理学派不同，社会学法学认为，法律是社会控制的一种工具，而其他法学派并没有给予我们一种完全的自足自给的法律科学。它们给予我们的仅仅是使法律作为社会控制有效工具的一种手段。

2.社会学法学认为，法律是一项社会制度，人们既通过经验发现它，又有意识地创造它。法律既是由理性所发展了的经验，又是由经验所证明了的理性；法律作为一种社会制度，是可以通过人的智慧和努力予以改善的；法律科学的目的就在于促使我们进行这种努力，法学家的职责就在于发现能促进和指引这种努力的最好手段。分析法学派认为，法律是人们有意识地创造的，历史法学派和哲理法学派则认为，法律是被发现出来的。

3.社会学法学强调法律所要促进的社会目的，而不是强调制裁。

法律规则的最终权威来自它们所保障的社会利益，当然它们的权威直接来自国家。分析法学派坚持以国家武力作为制裁，历史法学派坚持以法律规则背后的社会压力作为力量，哲理法学派则坚持法律规则的道德基础具有拘束力。

4.社会学法学认为法律规则的种种形式仅是手段问题，更重要的是法律制度、法律学说和法律规则的作用，并认为应研究如何使法律形式最适合当时当地的法律秩序的问题。其他派别则与之不同，分析法学认为制定法是法律的典范，历史法学认为习惯是典型。

5.社会学法学所使用的是实用主义方法，但其哲学观点却各种各样。实证主义者、经验主义者或现实主义者，都可以从不同的出发点来阐释社会学法学。

可见，庞德的社会学法学大纲在理论上是相当系统的，从立法到司法，从法律程序到学说，从制度到组织等各个方面说明了社会学法学的理论。

[1] 参见庞德：《法学肄言》，载《庞德法学文述》，雷沛鸿译，中国政法大学出版社2005年版，第76页。

[2] 庞德：《通过法律的社会控制》，沈宗灵译，商务印书馆1984年版，第22页。

[3] 七点论，见庞德：《法学史》，雷宾南译，载《庞德法学文述》，第39～41页。八点论，见庞德：《法理学》第1卷，邓正来译，中国政法大学出版社2004年版，第356～364页。

第四节 “为权利而斗争”（耶林）

在莎士比亚的《威尼斯商人》中，鲍西亚彻底地摧毁了犹太人夏洛克。可怜的犹太人不仅没有报复成基督徒安东尼奥，而且自己的财产也丧失殆尽。在这个故事中，是正义战胜了邪恶？还是威尼斯法律权威的灭亡？

耶林于1872年在维也纳法律协会上作了一次演讲，题目是《为权利而斗争》。这是一篇著名的演讲，标志着一种新的法律研究方法的诞生。有人称之为目的法学，有人称之为一种社会法学。

在“法的起源”问题上，耶林批判了历史法学关于法的起源的看法。他提出：“法的目标是和平，而实现和平的手段是斗争。”[1]法的生命即是斗争，这包括国民的斗争、国家权力的斗争、阶级的斗争和个人的斗争。正如正义女神一手持有天平，一手握着宝剑一样，健全的法律应该是公平和力量的统一。耶林区分了两种意义上的法，即客观意义上的法和主观意义的法。前者指的是由国家适用的法原则的总体，生活的法秩序；后者指的是对于抽象的规则加以具体化而形成的个人的具体权利。耶林论述的重点是主观意义的法。耶林以为，在历史法学看来，法的形式类似于语言的发展，它是无意识的、自发自然而形成的。法表现为超越目的和意识的有机的内在发展。社会生活中自发而生的法律逐步积累形成法的原则、概念、命题和原则。历史法学强调法的自我发展和法学家的研究。耶林批评说，法的发展仅仅依靠这两种因素是不够的，它必须依赖于国家的立法活动。诉讼程序及实体法的重要修订最终由立法来完成，这是法的本质使然。立法是对于现存利益的一种安排，所以新法要诞生，经常要经过跨世纪的斗争。耶林说，法的历史上的伟大成果，诸如奴隶制农奴制的废除、土地所有、营业、信仰自由，等等，莫不经过跨世纪的斗争而终告胜利。耶林指出，历史法学作为一种理论并不危险，但是，这个学派带有极端宿命的色彩。他们认为，政治的准则不能被人所折服，人的最佳选择是无所事事。法通过民族信念缓慢显现出来。他们反对立法、崇尚传统的习惯法。耶林评论道，历史法学的错误就在于，他们没有弄清：法的信念只有依靠行动才得以形成自身，依靠行动才能维持支配生活的力量和使命。其原因在于历史法学受到了文学史上浪漫主义的影响，历史法学是法学中的浪漫派。耶林总结说，历史告诉我们，法的诞生与人的降生一样，一般都要伴随着剧烈的阵痛。“为法的诞生而必要的斗争，不是灾祸，而是恩惠。”[2]

在“斗争是法的生命”这个问题上，耶林指出，在人类争取权利现实化的过程中，斗争是不可缺少的要素。他说，人们的利益冲突导致权利的斗争，个人权利如此，民族的权利也是如此。民族的权利在国际法上通过战争的形式表现出来，国家的权力通过人民的暴动、骚乱和革命的形式表现出来。个人的权利在人类社会的早期通过决斗的形式表现出来，后经过民事诉讼的形式表现出来[3]。耶林说，所有这些斗争的标的物和形式都各不相同，但是，都是为权利而斗争的不同场面和形式。这里，耶林用功利主义方法分析了为权利而斗争的不同形式。他说，富人常常为了和平而舍弃薄利，穷人常常为了薄利而舍弃和平。因此，为权利而斗争的问题，成了纯粹的计算问题。在采取斗争的形式时，人们经常衡量利益的得与失。不过，在这里，耶林特别强调了人格和法的信念的重要性。人们常常为维护人格和法的信念不惜牺牲财产上的利益。他说，法律工作者清楚，即使在确实预见到为胜利必须支付高额代价的情况下，当事人也经常不愿回避诉讼。其中的原因就在于原告为了保卫其权利免遭卑劣的蔑视。诉讼的目的，并不在于微不足道的标的物。为了主张人格本身及其法的信念这一理想的目的，这时，单纯的利益问题已变成为是主张人格，还是放弃人格的问题。在两国纷争上也是如此，一国的人民，为了一平方公里的土地而进行斗争，实际上是为了该国的名誉和独立而战。

在“为权利而斗争是对自己的义务”这个问题上，耶林指出，“为权利而斗争是权利人对自己的义务”，是维护人的生存权的内容之一。他说，对人类而言，人不但是肉体的生命，同时其精神的生存也至关重要，人类精神的生存条件之一即是主张权利。如果没有权利，人将归属于牲畜，因此，罗马人把奴隶同家禽一样看待。也就是说，主张权利是精神上自我保护的义务，完全放弃权利是精神上的自杀。比如说，农民生存的基础是耕种土地和饲养牲畜，对擅自利用其土地的邻居和不支付其卖牛价钱的商人，农民将以其特有的充满敌意的诉讼形式开始为权利而斗争。军人对其名誉极为敏感，因为军人主张人格是维护其地位的不可缺少的条件，因而，军人对践踏其名誉的人将拔剑回击。商人生存的基础是信用，与人格上受到侮辱、财产上受到侵害相比，对商人而言，由于怠于履行信约而被追究责任，更事关重大。上述三个阶级的例子说明一个道理，一切权利人通过保护自己的权利而保护自己精神生存的条件。[4]对国家而言也是如此，这一点可以通过刑法看得出来。对于宗教国而言，渎神和偶像崇拜是重罪；在农业国，侵犯土地边界是重罪；商业国中，伪造货币是重罪；在军事国里，不服从和违反服役是重罪；在专制国里，大逆罪和复辟罪是重罪。耶林的结论是，法是各种制度的总和，其中各个部分又各自包含各自物质和精神的生存条件。相对于物质价值而言，精神的生存条件超越其可比价值的价值，耶林称之为“理念的价值”[5]。这是一种理想主义，而这种理想主义根植于法的终极本质之中。

在“主张权利是对社会的义务”这个问题上，耶林从个人权利转向到个人对于社会的义务。首先，他分析了客观意义上的法和主观意义上的法之间的关系，认为前者是后者的前提。即，具体权利作为一种权利，其生命由法规而获得，同时又返回到法规。其次，他论述了个人主张权利与维护社会利益的紧密关系。他说，权利人通过主张自己的权利来维护法律，并通过法律来维护社会所不可缺少的秩序，所以，权利的主张是权利人对社会所负的义务。法与正义在一国中兴之际，光凭法官在法庭上审案、警察巡逻是不够的，它要求每个人都相应地加以协助。因而说，在社会利益上，每个人都是为权利而斗争的斗士。个人权利就是法本身，对个人权利的侵害就是对法本身的侵害和否定。这里，耶林通过分析莎士比亚笔下的夏洛克和克莱斯特的形象生动地道出了其中的关系。为割下安东尼奥身上的一磅肉，夏洛克走上了法庭。夏洛克说，他花钱买下了安东尼奥的一磅肉，这肉应该属于他，如不然，他要诉诸国法。“我要求法律”，这出自夏洛克的话被耶林描述为“淋漓尽致地描绘了主观权利上的法的真正关系以及为权利而斗争的含义”[6]。

由于对方“卑鄙的机智”，夏洛克败下阵来，因为犹太人的权利不为威尼斯的法律所保护。夏洛克毫无抵抗地最后服从了判决，这也意味着威尼斯的法律在崩溃。比较而言，克莱斯特更像是一个为权利而斗争者，为了自己被侵犯了的权利，在得不到法官法律救济的情况下，他“拿起棍棒保护自己的权利”，最后“他被送上了断头台，然而他的权利已经实现了”[7]。

在“为国民生活权利而斗争的重要性”和“现代罗马法与为权利而斗争”两个问题上，耶林进一步论证了个人权利与整个国家的重要性。他说，一个民族在国际上的政治权利和地位，与这个国家的国民如何主张自己的权利是一致的。他认为，罗马人对内有高度的政治发展，对外有最大势力的扩张，因而它拥有极为精致的私法并非偶然。耶林批判了德国现行法。他说，现行法更多地强调法的物质主义方面，忽视了法的精神方面，其原因在于罗马法传统和近代的法学。演讲的最后，耶林回到主题上，他呼吁，斗争是法律永远的天职，必须到斗争中去寻找自己的权利。

《为权利而斗争》是一个标志，它反映了19世纪末20世纪初法学理论的变迁，其中首要的是，它反映了历史法学是如何最后过渡到社会法学的。用功利主义取代浪漫主义，用追逐权利和利益取代崇拜民族精神，从注重客观权利到注重主观权利，直接为社会法学的产生铺平了道路。在耶林的另外一部巨著《法律的目的》中，耶林对于法律所保护的利益进行了分类。到庞德那里，这一点发展到了极致。法律被视为是对于利益的一种调整和保护。

庞德认为，法律所确认保障和实现的利益有三类：个人利益、公共利益和社会利益。个人利益是直接以个人生活名义提出的主张、要求和愿望。社会利益是从社会生活角度出发，为维护社会秩序和社会的正常活动而提出的主张、要求和愿望。

当然，每一种主张并不一定只属于一个范畴，同一主张可以以不同名义提出。这三类利益可进一步划分。个人利益的三类：第一，人格的利益，即涉及个人身体和精神方面的主张或要求。其中包括：保障个人的身体和健康方面的利益；保障个人意志的自由行使，使其不受强制和欺骗；保障个人的荣誉和名誉；保障私人秘密和宗教情感，前者指本人私事不向外界公开并不由外人议论的利益；信仰和言论自由。第二，家庭关系利益。它包括与个人身体和生活密切联系的一些东西，也涉及经济利益，但又不像物质利益那样完全是经济的。其内容是：父母的利益，即根据亲子关系产生的要求；子女的利益，即根据家世关系产生的要求；丈夫的利益，即夫方根据婚姻关系产生的要求；妻子的利益，即妻方根据婚姻关系产生的要求。所有这些要求，可以对整个社会提出，既要求外人不得干预，也可以对相互关系的另一方提出。第三，物质利益，即个人以经济生活名义提出的主张。其中包括：对狭义的财产的主张，即指控有形物，人的生存所依赖的自然资料；企业自由和契约自由，即经营企业、任职、受雇、订立或执行契约；对约定利益的主张，即对约定履行钱款的主张；外人不得干预自己与他人之间经济利益关系的主张。庞德认为，以上是美国社会经济组织的基础。另外他又补充两点：结合自由和个人物质利益，即自己与他人在事业、企业和组织方面相互结合，采取个人认为合适的集体行动的利益；继续雇佣的个人物质利益，即保障受雇人在雇佣关系持久性的利益。

公共利益的两项内容是：第一，国家作为法人的利益。其中包括：人格利益，即国家人格的完整、行动自由、荣誉或尊严，其中又可分为政治组织的安全、政府机构的有效运行和政治组织社会的尊严；物质利益，即政治组织社会作为一个社团，对已取得的和为社团目的而占有的财产的主张。这种财产不同于它行使统治权（非所有权）的社会资源。第二，国家作为社会利益捍卫者的利益，这个内容包含在社会利益的分类中。

社会利益分为六类：第一，一般安全利益。它在社会利益中居首位，指保障以社会名义并通过社会集团所提出的主张、需要和要求不受各种威胁的权利。其中包括：不受外部和内部侵犯的安全；随着现代对自然和疾病原因认识的提高而提出的保健要求和利益；和平与秩序，包括制止暴行，防止噪声；法律行为的安全，包括契约的执行等；保护财产权等。第二，社会组织安全的利益，即文明社会要求社会组织的安全，不受威胁其存在或妨碍其有效运行的行为之害。包括：家庭组织的安全，如制止危害家庭关系或破坏婚姻的行为；宗教组织的安全，如制止渎神或伤害宗教感情的行为，但有时言论自由的利益优于这种利益；政治组织的安全，即制止影响工商企业安全的行为。第三，一般道德的利益，即文明社会生活要求制止的触犯道德感的行为。如制止某些不诚实的行为，制止性关系方面的不道德行为，禁止色情书刊画片等。在旧的道德观念与新的宗教、哲学观念发生冲突时，必须以自由商讨的形式，在道德和进步之间加以平衡。第四，保护社会资源的利益。由于人的愿望是无限的，而满足这些愿望的自然资源却是有限的，因而文明社会生活要求对维护社会生存的财富不应浪费，对毁灭和破坏这些财富的行为应予制止。这个内容包括：保护自然资源，即对森林、能源等的保护；保护人的资源，如对失业和有缺陷的人的帮助和训练等。第五，一般进步的利益，即文明社会生活要求人类力量以及人类对自然控制的发展，以满足人类需要而要求社会工程不断改进。它包括：经济进步，如财产自由、贸易自由、自由竞争，以及反对垄断、鼓励发明等；政治进步，包括言论自由等；文化进步，包括科学研究自由、创造自由，以及对文学艺术和教育的鼓励等。美学环境方面的社会利益也是与文化进步利益密切联系的一种社会利益。第六，个人生活方面的利益，即文明社会生活要求每个人都能根据当时社会标准生活。即使不能使所有的人都得到满足，至少也应尽可能合理的，在最低限度上予以满足。这些内容为：个人自我主张的利益，即身体、精神和经济活动方面的利益；个人机会的利益，即在文明社会中，所有人都应有公正的、合理的（平等）机会，包括政治、物质、文化、社会和经济等方面；个人生活条件的利益，即保证每个人享有在当时当地条件下最低限度的生活条件[8]。

庞德认为，以上这些利益是有重叠或冲突的，因此，在法律实施对这些利益的社会控制时，就会发生对这些利益如何评价，以及相互冲突时何者应让位等问题，即法律的价值和价值尺度问题。估计和评价不同的主张和要求，一定要在同一平面上比较。如果将一种要求列为个人利益，另一种要求列为社会利益，那就意味着在排列时事先已作出了决定。如果一种主张被认为是权利，另一种主张被认为是政治，或者一种被认为是个人利益，另一种被认为是社会利益，那就无法作出结论。法学家的一个主要任务就是论证法律的价值准则。由于时代不同，法律价值尺度（准则）的观点也不同，神学的法律秩序、理性的法律秩序、个人的最大限度自由的法律秩序、以经济学作为基础或从阶级斗争理论推论出来的法律秩序，等等，都有各自的价值标准。但是，没有一种为每个人都能接受并遵守的价值准则。从法律规则的制定、发展和适用来说，获得法律价值准则的方法主要有三种，即经验的方法、理性的方法和权威性观念的方法。经验的方法是指通过经验去获得某种东西，它能在最不损害整体利益的条件下来调整各种冲突或重叠的利益，同时通过理性发展这种经验。这样，法律价值的准则就成为一种实际的、能在最少阻碍和最少浪费的条件下来调整关系和安排行为的东西。理性的方法，即法学家提出法律前提的方法。庞德早期提出了有关私法的五个法律前提，后期又补充了三个。法律前提是指在文明社会中，人们必须能假定：第一，其他人不会故意侵犯他。第二，他可以控制自己发现和占有的东西、自己的劳动成果和自己在现行经济制度下所取得的东西。第三，与他进行社会交往的人将会善意地行为，并履行承诺；根据社会道德感来完成约定；将不应收受的东西归还人。第四，一个人行动时应注意不使他人受到损害。第五，有可能会对他人造成损害的人，应严加注意。第六，承认有工作的人对工作的要求。第七，企业负担人们活动时的消耗。第八，社会负担个人的不幸。权威性观念的方法，即提出法律秩序理想图画的方法。庞德认为，17世纪至19世纪是以一个自由竞争为基础的法律秩序的理想图画，到了20世纪，这一理想图画已不适合时代的要求。这个时候既要有个人自由竞争，也要有社会合作，这表现了这个世纪的法律秩序的理想。因为，一方面，个人自由竞争必须用社会合作加以补充；另一方面，自由竞争代表了个人的主动精神，绝不能抛弃[9]。

[1] 耶林：《为权利而斗争》，胡宝海译，载梁慧星主编：《民商法论丛》第2卷，法律出版社1994年版，第12页。

[2] 耶林：《为权利而斗争》，《民商法论丛》第2卷，第18页。

[3] 耶林：《为权利而斗争》，《民商法论丛》第2卷，第19页。

[4] 耶林：《为权利而斗争》，《民商法论丛》第2卷，第22页。

[5] 耶林：《为权利而斗争》，《民商法论丛》第2卷，第32页。

[6] 耶林：《为权利而斗争》，《民商法论丛》第2卷，第41页。

[7] 耶林：《为权利而斗争》，《民商法论丛》第2卷，第42页。

[8] 庞德：《法理学》第3卷，廖德宇译，法律出版社2007年版，第247页。

[9] 庞德：《通过法律的社会控制》，第73页。

第五节 《法律和现代精神》（弗兰克）

儿童对于陌生的外部世界生而具有一种恐怖感，这时他需要有一个可以信赖的强大的父亲。儿童长大后，父亲的权威没有了，但是，长大了的儿童的“恋父情结”并没有消失。他依赖谁呢？他可以信赖法律吗？

反对法律的肯定性和可预测性、强调适用法律过程中法官个性，这是美国现实主义法学理论的观点。法理学中的这种现实主义理论，以前我国法学界视为社会学法学中的一个激进之翼，现在一般认为是一种独立的法学思潮。广义上，霍姆斯、卡多佐和庞德都可以包含在内，因为他们都是法律的实用主义者，都反对从书本中的法律中演绎出现实判决，都重视司法活动的个案，都愿意从社会科学的广度和情景中看待和适用法律，都反对法律的形式主义和机械地适用法律。狭义上，法律现实主义运动只是20世纪30年代早期的一场学术思潮，典型的代表人物是卢埃林和弗兰克等人。两种意义上的法律现实主义，共同反对传统的法律形式主义，但是，两者之间也发生着冲突。比较而言，庞德和卡多佐的社会法学代表“老派”的学者，他们不排斥传统的哲学、逻辑学和历史学，而卢维林和弗兰克的现实主义法学代表“新派”学者，他们更倚重心理学和行为科学。卢维林与庞德的理论论战，被认为是美国法律思想史上的第一场论战。与后来哈特与富勒的论战、德沃金与哈特的论战一起，共同构成了美国法理学史上的美谈。

从背景上分析，法律现实主义被认为是20世纪30年代罗斯福新政的思想支撑，弗兰克担任过农业经济署顾问，卢维林领导起草《美国统一商法典》。从思想渊源上看，他们信仰实用主义哲学，关注司法审判的活动，他们吸收了心理学派、弗洛伊德的精神分析和沃森的行为主义心理学。总体上看，这些代表人物对法律采取激进主义和现实主义态度，反对法学上的机械论和形式论，反对法学上的宏大叙事，反对法律的可预测性和法律的肯定性。他们重视司法活动中法官的个性，要求从“书本上的法律”转向“诉讼中的法律”[1]，否定法律世界存在一般性的规律和共同的特征。他们对当时哈佛兰代尔学派的科学法理学或者形式主义法学的理想持怀疑与批判的态度，而且，对庞德和卡多佐的法理学也不乏冷嘲热讽。

卢维林是美国法学中的传奇人物，他毕业于耶鲁大学，任教于哥伦比亚大学。两校的法学院与哈佛法学院一起，号称当时美国最好的法学院。卢维林在美国法律史上的贡献，一般归结为三：其一，开创了美国法律现实主义运动，与庞德的论证揭开了美国法理学争吵的序幕；第二，主持起草《美国统一商法典》，主体部分流传至今；第三，开创美国法律人类学的研究，带学生霍贝尔合作《夏延人生活方式：原始法理学的冲突和判例法》，霍贝尔日后成为美国法律人类学的先驱。本书主要集中讨论第一点。

卢维林与庞德的论战，后世称之为美国法理学史上的一段佳话。卢维林景仰过庞德，庞德也对有才华的卢维林爱护有加。为了扩大法律现实主义的影响，卢维林故意挑起争论，与哈佛大学法学院院长进行论战，以提升法律现实主义的地位。起先，卢维林在《哥伦比亚大学法律评论》发表了《法律现实主义运动——下一步》[2]，矛头直指庞德，对庞德的法律利益论、法律社会学论、法律概念的律令论都予以批评。1931年，庞德利用《哈佛大学法律评论》纪念霍姆斯专题的机会，发表《回应现实主义法理学》一文，既肯定了现实主义法学的怀疑精神，也批评了它的极端与偏颇。庞德的结论是，现实主义法学不足以称之为一个法学的流派，而只是法学中一种新的思潮。[3]虽通篇没有提及卢维林的名字，但卢维林不想让争吵停息。他联合弗兰克等现实主义者“死缠烂打”庞德，以哈佛法学院院长利用职权和影响力打压不同观点的名义，迫使《哈佛法律评论》发表了论文《对现实主义的一些现实主义看法：答庞德院长》[4]，提出了现实主义法学的研究纲要和代表人物，列举出二十几位可能的法律现实主义者。与此同时，弗兰克与大法官卡多佐也纠缠不清。弗兰克向卡多佐示好，让他评论法律现实主义。卡多佐先是回答弗兰克，说法律现实主义与自己的法理学没有本质的区别。针对弗兰克的不依不饶，卡多佐不得不采取不予理睬的态度[5]。

在哈特看来，概念法学和现实主义法学是极端的法学理论的两端，前者过于强调成文法的地位，要求法官必须严格地执行法律，而后者过于否定成文法的作用，把法官造法提高到一种极端的高度[6]。不过，有一点是明确的，现实主义法学从它形成的时候开始，就把法律形式主义和分析法学作为批判的对象。

在弗兰克的《法律和现代精神》一书中，他把奥斯丁所强调的成文法观念和分析法学将法典视为一种包含所有内容的观念，视为一种“儿童的幻觉”[7]。他说，奥斯丁是一个典型，他把法律视为一个法典，视为一种成文法有体系的和完全的实体。法律的目的是实现法国哲学家的一种梦想，这个梦想是，法律严格地讲是简单的、民主的和适用于每个公民的。奥斯丁的确想把法律浓缩和简化为法律人可以理解的程度。在一个中等水平上，社会中的每个人，在从事一宗法律交易之前，都可以从法律人那里知道行为的效果。弗兰克说，按照奥斯丁的理解，法律是主权者的一种命令，是一个优势者对于劣势者发出的一种命令，并认为，命令是法理学科学的核心。弗兰克评论说，“假使说坚信一个无所不包的法典是一种儿童的梦想的话，那么法律命令说无疑是一种儿童的观念，是一种关于法律性质的绝望的、过于简单化的分析”。奥斯丁对于法律命令说的定义，及其把命令作为所有法律的本质，“表现出与一个儿童恋父情结的极其相似性”[8]。法律是肯定的，法官可以容易地将其适用于实际，这些观念迎合了大众对于法律的期望。但是弗兰克认为，这毕竟是一种儿童所持神话的表现。事实上，法律中存在着空缺，法律永远不是完全的和总有相应的规定，它总是被法院不断地创立和再创立。弗兰克说奥斯丁并没有意识到这些。

从这种角度出发，现实主义法学对于法律现象作出了全新的解释。一般认为，现实主义法学有美国现实主义法学和北欧现实主义法学之分，而在美国，又有“规则怀疑论”和“事实怀疑论”之分。前者指的是卢埃林的理论，后者指的是弗兰克理论。

按照卢埃林的现实主义法学纲领，其共同特点可概括为以下几点：

第一，法律不是固定不变的，司法活动实际上是创造法律的活动。第二，法律是实现社会目的的手段，坚持以法律的效果来评价法律。第三，社会是不断变化着的，而法律变化相对滞后。因此，必须经常进行法律改革，使法律能够解决现实的社会问题。第四，把“实际的法律”和“应该的法律”暂时分开。要改革法律，首先要弄清法律实际上是怎样被运用的。只有把法律的事实和价值分开，才能使这一研究不受研究者主观因素影响。第五，传统的法律原则和概念值得怀疑，判例规则在判决中的重要性值得怀疑。第六，法律规则在法庭中的作用和地位值得怀疑。第七，更细致分析法律和案件。第八，以法律的效果来评价法律。第九，用以上的原则持久地有步骤地解决法律的问题[9]。他说，第一、第二、第三和第五是法律现实主义运动人物共同拥有的观点，其他五点，则是这场运动的典型特点。[10]其他种种因素对法律的影响，其中更致力于对法律的实施和法官的行为进行评述，即法官的个性进行所谓“客观的”和“科学的”评述。真正的法律存在于政府官员和法官的行动中。法律是一系列的单个判决，每个法官在判定判决过程中依靠他的预感。法官的审理过程主要是种族、阶级和政治意识形态的结果，法院的判决深受法官个人的性格和个性甚至某些偶然因素对生理或心理刺激的结果，“诸如当日新闻、法官失眠、法官秘书或助理生病或犯错，法官因为儿子跟一个般配的女孩订婚而心情极佳之类”[11]

现实主义法学所强调的是社会因素及。因此，昨天的判决没有约束法官今天判案的力量，法官和行政官员各行其是，法官具有更大的自由裁量权。现实主义法学认为，法律是法官和行政官员的行为，是法院的判决。卢埃林说，仅仅有法和有单纯的语言形式是无用的。法律官员，包括法官、执行官吏、书记官、狱吏、律师就争议的问题所做的事，就是法律本身。法律规则的重要性在于它是对官员将做什么或如何使他们做一点什么的一个指南。

弗兰克也认为，就具体情况而言，法律或者是实际的法律，是对这一情况下的一个判决；或者是大概的法律，即对一个未来的判决的预测。这种对诉讼中的法律的强调，导致他们得出法官立法的结论。这是英美法系中法官在司法制度中的重要地位所决定的，而这又进一步导致否定法律的稳定性和确定性。弗兰克认为，传统的观念视法律为确定的规则体系，这种稳定性和确定性的理论纯属“基本法律神话”。这种神话产生于儿童对父亲权威的渴求的心理状态。而人长大后，仍没有摆脱这种儿童的欲望，仍在设法重新发现父亲。如此便导致了“法律是毅然不动的，固定不移的和根深蒂固的”神话。“试图通过机械地适用法律获得结果的可预测性，由此设计出一个公式，依此公式，人类就是一部计算的机器”[12]。此外，这一神话的来源还有其他因素：宗教、美学、职业习惯、经济、人类寻求安全和确定的本能、对安静和平的实际利益、模仿、对习惯的热忱、惯性、懒惰和肉体疲劳、愚蠢、智力结构、语言和词的魔力以及巴里-沃森的心理学[13]。这些都是法律基本神话的一个重要的不自觉的决定因素。摆脱对法律确定性幻想，是走向法律现实主义的第一步，这样的人才可能是成熟的法学家。因此，就必须承认和消灭儿童的父亲万能这种恐惧和崇拜心理。人不是为法律而创造的，而法律却是由人并为了人才创造的。所以，法律并不是书本上的法律，而是诉讼中的法律；不是固定的规则，而是官员，特别是法官的行为；不是一个规则体系，而是一批事实。

弗兰克一直被认为是现实主义法学中的极端代表，他提出了“主观事实”概念。他把法律规则的非决定性当作法律不确定的原因。成文法的规定和法院的观点都是模糊的，相对立的解释永远存在，由此，我们就很难预测法官会作出何种判决。法官在解释先例之前，我们都不知道本案的规则是什么。决定判决结果的因素不是规则，而是“主观事实——期望和目标，这些期望和目标推动和拉扯着我们无视客观的情况”[14]。法官与其他多数人一样，以“直觉闪现的方式连接了问题和判决”，弗兰克称之为“预感”，“法官的预感造就了法律”[15]

弗兰克要以“现代精神”来取代儿童幻想和基本法律神话，现代精神是“成熟的精神”或称律师和法官的“科学精神”。他说，数学是一种创造力的工具，具有进步的、重构的、躁动的、冒险的和持续好奇的特征，曾经辅助过18世纪的物理学和化学。但是，这种现象没有发生在法律科学领域，因此法律科学的目标是守旧，而非革新，是通过推理来获得肯定性、稳定性和严格性。到19世纪，法学家们的共同倾向是引进自然科学的语言，但是也只是更加强化了对无形法律的崇拜。弗兰克称，科学的创新精神，不是安全而是风险，不是肯定而是冒险，是基于实验、革新和创造而非对绝对理想的乡愁，是对多变特殊物的创新处理而非永恒普遍性的乞求。[16]现代精神的内涵包括两个方面的内容，其一，情感能力，非纯粹的分析能力。法官应该有想象的能力，这种能力不是空中楼阁、逃避实际的想象力，而是重置有用经验、创设、创新的想象力；其二，取代恋父情结的拟制能力。法官必须是一个心理学家，他了解自己的个性，清楚地意识到自己的偏见、偏好和憎恶。[17]

[1] 书本中的法律（Law-in-book）与诉讼中的法律（law-in-action）之分，庞德就区分过了。卢维林则使用working rules和paper rules两词，前者是指相关组织实际遵循的规则，后者指相关组织想要遵循但只存在于纸面的规则。他认为，“书本上的规则”传统上被当作法律的规则，因为我们一向接受的学说都称：书上告诉我们“法律是那样”的，见Karl N. Llewellyn，A Realistic Jurisprudence - The Next Step，30 Harv. L. Rev. 431，448 （1930）。

[2] Karl Llewellyn，A Realistic Jurisprudence—the Next Step，30 Columbia Law Review，431. 1930.

[3] Roscoe Pound，the Call for a Realist Jurisprudence，44 Harvard Law Review 697，1931.不过，在卢维林晚年，他也称“现实主义从来都不是一种哲学，也不是试图提出完整的观点或者方法”，“它只是一种方法”，“现实主义不是一门哲学，而是一门技术”，见卢维林：《普通法传统》，陈绪纲等译，中国政法大学出版社2002年版，第602～603页。

[4] Karl Llewellyn，Some Realism about Realism：Responding to Dean Pound，44 Harvard Law Review 1224，1931.

[5] 考夫曼：《卡多佐》，张守东译，法律出版社2001年版，第449页。

[6] 参见哈特：《法律的概念》，第七章。

[7] Jerome. Frank，Law and the Modern Mind，Anchor Books，1963，p.207.

[8] Jerome. Frank，Law and the Modern Mind，p.208.

[9] Karl Llewellyn，Some Realism about Realism：Responding to Dean Pound，44 Harvard Law Review 1224，1931.

[10] Karl Llewellyn，Jurisprudence：Realism in Theory and Practice，the University of Chicago Press，1962，p.57.

[11] 卢维林：《普通法传统》，第155页。

[12] Jerome Frank，Law and the Modern Mind，p.118.

[13] Jerome Frank，Law and the Modern Mind，pp.281～282.

[14] Jerome Frank，Law and the Modern Mind，p.28.

[15] Jerome Frank，Law and the Modern Mind，p.104.

[16] Charles L. Barzun，Jerome Frank and the Modern Mind，58 Buffalo L. Rev. 1159，2010.

[17] Jerome Frank，Law and the Modern Mind，pp.169，147.

本章精粹

通常讲，霍姆斯是美国本土法理学的开山鼻祖，他写《普通法》的目标在于模仿布莱克斯通《英国法释义》，为美国杂乱无序的判例法提供体系的解说。庞德的理论源自欧洲19世纪的法理学，他大量著作的主题，都是从欧洲哲理法学、分析法学和历史法学三大学派理论中推延出他的社会法学理论。卢维林的现实主义法学是此传统的进一步展开，一方面，他批判了庞德理论的宏大叙事，潜心研究判例中的理论冲突，从法律理论的宏观深入到了微观；另一方面，现实主义法学继承霍姆斯和庞德一线的法律实用主义，反对法学上的玄学，强调法律活动的实际效果。从此，美国的法理学有了自己的特色，有学者甚至称现实主义法学是美国20世纪上半叶的法学主流。无论如何，现实主义法学对美国法学的影响是深远的，即使当今美国法学中现实主义法学已经式微，但是，批判法学受到现实主义法学的直接影响则是无疑的，而且，从批判法学衍生出女性主义法学和种族批判法学。从这些新近和激进的学说中，我们都可以看到现实主义法学的影子。

对于社会法学，这里作出如下总结。

1.社会学和实证主义几乎是同时产生的，两者都与孔德有关

这些理论是革命性的，它们彻底地改变了社会科学的研究方法和研究领域。这两种方法都应用到了法学的领域，前者的应用就是这里所讲的社会法学，后者的应用则是分析实证主义法学。

2.社会法学的发展甚为迅速

从现在的情况看，法理学和社会法学几乎成了两个相提并论的学科，而社会法学的书籍几乎超过了法理学的文献。从传统的意义上看，我们还可以说社会法学是法理学的一种研究方法。但是现在似乎不能这样讲了，因为社会法学的理论和方法太庞杂、太不一致。社会法学的研究人员也太广泛。因为如此，这一章所涉及的主要是在社会法学形成过程中具有突出贡献的法学家，至于现代人的发展，比如卢曼的理论，纯粹社会学的法律研究成果，比如杜尔克姆的理论，和与社会法学有关但影响不十分大的社会法学理论，比如社会连带主义法学，这里不再讨论。

3.社会法学的特点

一是应用社会学的方法研究法律的问题，二是强调法律所保护的社会利益，即，法律在保护个人权利的同时，也强调个人对于社会的义务。至于前者，我们可以认为，社会法学开辟了法学研究的新思路和新领域，至于后者，则是现代社会的产物，除了社会法学之外，其他现代法学同样强调个人权利和社会利益的结合。值得注意的是，社会法学已经不同于传统的法律哲学。它们很少探讨那些原来属于法哲学的问题，比如法律的本质、法律的结构、法律的理想，而是更多地探讨法律的具体问题，比如法律在社会中的作用及这种作用是如何发生的，法律的效果，法律是如何制定出来的，判决是如何通过法官的活动得出的，影响判决的社会因素是什么，等等。从这个意义上讲，如果说传统的法理学是法学的理论的话，那么可以认为，社会法学更像是法学的一种技术。

第八章 “自然法是允许我们评价实在法，衡量其内在正义的标准”（韦基奥）

自然法的理论是西方法理学的一个主导问题，每个时期都有这种理论。在古希腊罗马，比如在斯多葛那里，自然法代表着宇宙和人类的规律。在中世纪，比如在阿奎那那里，它代表着神意。在古典自然法学那里，自然法代表着人的理性。到了19世纪，自然法学遭到了批判，在功利主义、分析法学和历史法学眼里，自然法代表着虚构、狂热、空洞和贫乏，因为自然法的理论除了几条理想的口号之外，别无他物。由于分析法学和历史法学的巨大影响，由于功利主义与实证主义的务实精神，自然法的思想在工业革命之后不再有什么市场，这种情况大体一直延续到19世纪末、20世纪初。一般认为，“二战”后，人们从纳粹的血腥法律中认识到，法律未尝不能成为推行集权和暴行的工具，因此，法学家们又开始探讨法律所应该包含的价值成分，重新正视人性和人的尊严。在这样的情况下，一种新的自然法理论得以产生，这就是所谓的“自然法的复兴”。这个时期的理论已经不同于古代和近代的自然法理论，它不再是一种形而上学的东西，有人将自然法归结为道德，有人归结为权利，有人归结为人的尊严，有人归结为社会制度的公正。属于这种思潮的代表人物繁多，各自的理论也不尽相同，本章所涉及的是那些具有显著代表性的理论。

Maritain

马里旦

自然人权是不可让与的，因为他们以人的本性为依据，而人的本性又是任何人都不能丧失的。

Fuller

富勒

法律是一种有目的的以及如何克服其中困难的活动。

Rawls

罗尔斯

正义是社会制度的首要美德，如同真理是思想体系的首要美德一样。

Dworkin

德沃金

权力论的目的是对于社会中所有人给予同等的关心和对待，使政治社会的每一个人都成为真正平等的成员。

第一节 “人权的哲学基础是自然法”（马里旦）

一个无神论者只相信今生今世，而一个基督徒则相信灵魂不灭；一个集体主义者认为集体的利益高于个人的利益，而一个自由主义者认定个人利益优先于集体的利益。我们能不能把他们都组织起来达成一个关于全人类的权利公约呢？如果有可能，这个公约的思想基础是什么呢？

雅克·马里旦是新托马斯主义哲学家和法学家。他是“二战”后自然法理论的主要倡导者之一，特别是他所倡导的独具风采的人格主义学说，使他成为“二战”后西方人权思潮的先驱，成为这股人权思潮的法哲学理论的奠基人之一。

马里旦出生于法国巴黎，毕业于巴黎大学。1906年由信仰基督教新教改信天主教，并开始研究经院哲学。1914年起任巴黎天主教学院教授，“二战”结束后，接受戴高乐总统的委托，出任法国驻梵蒂冈大使，1948年移居美国，一直任普林斯顿大学教授。马里旦学识渊博，研究领域宽泛，除宗教学以外，还涉及哲学、伦理学、美学、教育学以及政治、法律诸学科，晚年主攻政治法律伦理。他的主要著作有《哲学导论》（1930）、《宗教和文化》（1931）、《现代世界中的自由》（1933）、《真正的人道主义》（1938）、《人权和自然法》 （1943）、《基督教和民主》（1944）、《人和国家》（1951）、《论历史哲学》（1957）等。这些著作大多含有法律问题的内容，但作为法律理论的专著，当属《人和自然法》和《人和国家》两本著作最为经典。

自20世纪20年代后期始，马里旦就积极地参与世界人权活动，很快成为一位重要角色。例如，他对1929年10月国际法协会在纽约通过的《人权国际宣言》、对印度爱国者甘地的非暴力抵抗运动所作专题评述就颇负声誉。在“二战”期间，他猛烈地抨击纳粹德国种族灭绝之类的反人权的罪恶行径；赞扬美国罗斯福总统“新政”中有关人权的改良政策。

“二战”后，马里旦作为西方世界有权威的人权理论家，经常应邀参加联合国所举行的人权活动。1947年11月6日，他出席联合国教育、科学和文化组织召开的人权问题的第二届世界会议。他在大会上作了系统的发言，其主题是论证在当前形势下世界各国缔结国际人权公约的可能性。他说，人们为了共同完成一项有关精神面貌发展前景的任务而聚会一堂。他们来自世界各地，他们不仅属于不同的文化和文明，而且属于不同的精神系统和敌对的思想流派。我们如何能设想他们会达成一项协议呢？既然联合国教育、科学及文化组织的目标是一个注重实践的目标，那么，它的成员就可以自然地达成协议，这并非基于共同的纯理论上的见解，而是基于共同的注重实践的见解。并非基于对有关世界、人和知识及同一概念的确认，而是基于对有关行动的同一套信念的确认。这无疑是十分渺小的，是人们达成理智协议的最后避难所。然而，它却足以承担一项巨大的工作，并将对于我们了解这套共同的实践信念有深刻的意义。马里旦指出，意识形态和原则这两个词可以用很不同的方式来了解。人们目前的思想分歧状态不容许他们就一种共同的纯理论的意识形态达成协议，也不容许他们就共同的解释的原则达成协议。可是相反地，当目前这种状态由于各自由国家的人民的自觉意识，在关系到基本的实践意识形态以及人们所默认的行为基本原则时，这就在极端不同的理论意识形态和精神传统方面的实践之汇合点上，大致地构成了一种共同的信念，一种不成文的习惯法。要了解这一点，只要把以下两方面加以适当区别就够了：一方面是理智根据，它是同哲学学说或宗教信仰的精神动力不可分割的；另一方面是各种实践结论，它们各自成为每件事情的根据，而对所有的事情来说则成为类似共同的行为原则。马里旦说：“假定一个基督教徒和一个理性主义者都赞成民主宪章，可是他们会专心致志地作出相互抵触的论证，并将为这些论证而奋斗。的确不能说辨别哪一种论证是正确的这件事是无关紧要的！这实质上是很重要的。可是他们双方在实际肯定这一宪章方面还是一致的，并且他们还可以一起规定共同的行动准则。”[1]马里旦总的结论是：在理论概念上相互对立的人们可以达成单纯实践上的关于人权项目的国际协议和缔结人权的国际公约。

马里旦参与了1948年联合国《世界人权宣言》（以下简称《宣言》）的起草工作。值得注意的是，《宣言》同马里旦的《人权和自然法》一书所阐发的精神颇多一致。后来，当马里旦对《宣言》进行评论时仍然贯穿着他严格区分“纯理论”与“实践”“概念的确认”和“信念的确认”的观点。他说，有些权利是一种“实践结论”，要对它们确立一个共同的表述方式是可能的，但要对这些实践结论和这些权利寻找一个共同的“理性根源”，则是完全徒劳的。也就是说，纯理论和概念的确认不可能达成一致，而实践和信念的确认却可能获得一致。

马里旦指出，在理性的解释和论证方面，在纯理论方面，人权问题展现了每一个人所承认的道德和形而上学确实性的全部体系。只要人的思想信仰或哲学缺乏一致性，解释和论证就会互相冲突。相反地，在实际主张的领域中，用一种实用多于理论的手段，用一种共同致力于比较、修改和改善各种草案的办法，以便使所有的人不管理论观点如何分歧，都可以承认这些草案是实际的汇合点，是有可能就一个共同宣言取得一致意见的。所以，任何东西都不能阻止人权实践方面的共同表述。这显示着全世界联合一致的过程在不断进步。

马里旦认为，“就人权而论，对一个哲学家关系最大的事情就是人权的理性基础问题。……人权的哲学基础是自然法”[2]。所以他强调，为了用一种哲学方法对待人权的问题，我们就必须首先考察自然法。

马里旦指出，真正的自然法观念是希腊和基督教思想的一种遗产，它可以推溯到以前的西班牙神学家雷斯和福朗西斯科 （法·比托里亚），推溯到圣·托马斯·阿奎那；再往前还可以推溯到圣·奥古斯丁、教父们和圣保罗；甚至一直推溯到西塞罗、斯多葛派，古代的大道德家和大诗人，尤其是古希腊悲剧作家索福克勒斯。

自然法不仅规定要做的事和不要做的事情，它还承认权利，特别是那些与人性相连的权利。享有权利仅仅因为他是一个人，是一个整体，是他自己及其行为的主人。人不是达到目的的一种手段，而是目的，一种必须得到认真对待的目的。人的尊严这一术语仅仅意味着，根据自然法的要求，人有权受到尊重。人是权利的主体，自然地享有权利。在这里，马里旦把这个问题与上帝联系起来，用神学的观点来分析自然法和人权。他说，权利观念与道德责任的观念一样，它们都建立在某种精神自由之上。在人权与自然法的相互关系中，正是这种自然法赋予我们基本的权利。我们都生存于被创造的普遍秩序即宇宙的大家庭及其法律和规则之下，拥有其他人以及人的群体所拥有的权利，同时，我们作为理智生物的行为又都受纯粹智慧原则的约束。我们每个人享有的每一种自然的权利都来源于上帝的纯粹正义。所以，自然法就是上帝的法。

由此，马里旦批评了历史上两种人权观。一种是17、18世纪启蒙学者们的个人主义人权观，另一种是19世纪实证主义者对人权和自然法的看法。个人主义人权观论者试图把人权的基础建立在这样一种宣告上：人仅仅服从于他自己的意志和自由，而不是其他什么法律。这也就是卢梭所说的，一个人必须“只能服从他自己”（obey only himself）。在卢梭等人看来，似乎来源于自然世界的任何标准和规则，都将在此时或彼时破坏人的自治和人的尊严。这种哲学不是建立在人权的坚实的基础之上，而是建立于幻想之上。它折中和滥用了人的权利，引导人们去相信他们享有的权利是基于他们自身的神圣性和无限性。这样就必然逃避任何客观的标准，否定任何对自我主张的限制。这种个人主体的绝对独立和绝对权利的主张，实际上是以牺牲所有其他人为代价来扩展自己的权利。持有此主张的人们，当其遭遇不可实现的挫折后，便会心灰意冷，认为人权破产了。于是，他们当中有些人用受奴役者的狂热来反对这些权利；有些人虽然仍然相信这些权利，但不免带有怀疑主义色彩。

马里旦说，历史上有个时期，实证主义加诸自然法思想的污辱，不可避免地使人权思想也遭到同样的败坏。这里指的是19世纪法律实证主义对自然法学的否定和批评。在法律实证主义看来，权利仅仅来源于实在法的规定，而建立在自然法基础上的人权不过是空话。马里旦指出，这种只承认经验事实的实证主义哲学，表明了它是没有能力理解和确定这样一些权利的。这些权利是人自然地拥有的、先于并高于成文法和各政府之间的协议的权利。它是公民社会不必授予但却必须承认和肯定为普遍有效的权利，并且是任何社会需要都不能暂时加以取消或置之不顾的权利。法律实证主义在19世纪战胜自然法学，并不意味着自然法本身的死亡，而只意味着19世纪前半期所产生的保守的历史学派对革命的理性主义学派的胜利。19世纪末人们宣布所谓“自然法的复兴”，就是最好的证据。马里旦说：“对于只承认事实的一种哲学来说，价值观念是不能设想的。然而，一个人如果不相信，他怎么能要求权利呢？如果肯定人的内在价值和尊严是无意义的话，那么肯定人的自然权利也是毫无意义的了。”[3]由此推断，一种智慧和道德上的革命是需要的，借此才能在真正哲学的基础上重建人类尊严和人类权利的信仰，重新发现这种信仰的真正来源。马里旦自诩，他的自然法理论正是承担这一历史使命的。马里旦认为自然法含有两种要素：一是自然法的本体论要素，二是自然法的认识论要素[4]。

1.自然法的本体论要素

自然法的本体论要素，指以人这一存在的本质为依据而发生作用的常态。一方面，所有的人都具有一种同样的人性、具有智慧，他们在行动时，了解自己在做什么，这就表明他有能力为自己确定追求的目的。另一方面，人性的共同性又决定了人所追求的目的也必然具有一定的共同性。不成文的自然法不外乎就是借助这种先天的人性的力量，才造成人类社会的秩序或安排。由于人是有理性的，所以能够发现这种秩序或安排，并且人为了自身利益就需要使自己的意志同人类基本的、必然的目的合拍，亦即一定要遵循这种秩序或安排。

所谓“发生作用的常态”，是指一个理智存在物为了本身的特殊需要和特殊目的，“应该”在其成长或行为方面达到完美程度的那种正当方式。当“应该”进入自由行为的领域后，就有了一种“道德”的意义。从这个角度上说，自然法就是一种道德的法则。马里旦说：“在其本体论方面，自然法是有关人的行动的理想程序，是合适和不合适行动，正当和不正当行动的一条分水岭，它依靠着人的本性或本质以及根源于这种本性或本质的不变的必然性。”[5]举例说，自然法规定“你勿杀人”就是以人的本质为依据，并为人的本质所要求的。因为，来自人性的最首要和最普遍的目的就是保持人的生存；人作为人而言，都具有生存的权利。与此相反，种族灭绝则与人类的本性相对抗，是同人类本性的一般目的和最内在的功能不相容的行为，因而是自然法所绝对禁止的。联合国大会通过的《世界人权宣言》对种族灭绝的谴责，正是承认了自然法对这种犯罪行为的禁止。

一言以蔽之，自然法的本体论要素说的就是造物主安排的、直接来自人类本体的要素。对于自然法而言，这是最根本的要素。不过人的本体是一种抽象的、人类的存在，而非孤独的以单一的人为载体。因此，自然法又是作为一种理想程序而处在一切人类共同生存之中的。

2.自然法的认识论要素

自然法的认识论要素，指被人们所知道的、在实际上指导人的实践理性的自然法。它是人行为的尺度。自然法是一种不成文法，对自然法的知识是随着人的道德良知的发展和认识能力的提高而一点一点增加的。起初人的道德良知和认识能力处于朦胧的和落后的状态，然后继续发展并不断变得精密。这里，马里旦区分了法律和对法律的知识两种情况。自然法的认识论要素更多的是指后者。

对自然法的知识，马里旦复活了托马斯·阿奎那的方法，即人的理性是通过人类本性的倾向的指引来发现自然法。也就是说，人类对自然法的认识不是通过概念的推理和判断获得的明确的知识，而是凭借人的共同本性产生出模糊不清的、缺乏系统性的知识。这就是马里旦所形象地表述的，“理智为了要进行判断，就要求教并倾听恒久趋向的颤动的弦在这一问题所发出的内在旋律”。所以，仅就认识论的要素而言，“自然法只包括人们依靠由倾向而认识的伦理条例的领域，这些条例是道德生活中的基本原则，它们是从最一般的原则起直到越来越具体的原则为止，逐渐地为人们所认识的”[6]。

以自然法的认识论要素为根据，马里旦提出自然法的动态方案理论，即对自然法的认识便是不同的自然法学说。他认为，自然法同道德经验和自我反省以及人们在各个历史时期所能获得的社会经验成正比例地发展。因此，在古代和中世纪，人们更多地注意自然法中人的义务而不太注意人的权利。随着道德和社会经验的进步，18世纪，人们充分地提出了为自然法所要求的人的权利。通过这种进步，表现人类根本倾向就可以自由发展，从而通过倾向而获得的有关人权的知识也随之发展起来。不过一个真正的和全面的观点，应该兼顾自然法要求中所包含的义务和权利两个侧面。

马里旦最后强调，人权是同人的尊严与人的价值联系在一起的。同样，人的尊严与价值只能在自然法中得到解释。并且，这种自然法最终归结为神的永恒法所建立的秩序。他说法律必须是一种理性的秩序。自然法或依靠人类倾向而知道的人性发生作用的常态，其所以是对良知具有拘束力的法律，仅仅因为人类本性及其倾向表明了一种神圣理性的秩序。正像当年托马斯·阿奎那所界定的那样：“自然法之所以是法律，仅仅因为它是对永恒法的一种参与。”[7]

马里旦在《人权和自然法》一书中把人权划分为三大类——人格权（the rights of the human person）、公民人格权（the rights of the civil person）和劳动人格权（the rights of the working person）。[8]

1.人格权

人格权通称为人权，包括以下广泛的具体权利：生存权；人的自由权或人用上帝和社会法律来引导自己生活的权利；追求理性和道德人生完美的权利；按上帝指引的道路追求永恒生命的权利；教会和其他宗教家族自由从事精神活动的权利；追求宗教职业的权利，宗教秩序和团体的自由；自己选择婚姻权利和建立家庭的权利；尊重宪法的家庭社会权利，这种根本上涉及道德的权利根源于自然法而不是国家的法律；保持一个人身体完整的权利；财产权；最后，每个人被当作一个人，而不是一件物来对待的权利[9]。马里旦似乎把这些权利与一个人内在的人格联系起来，认为这些权利基于一个人称其为人的基本权利。

按照马里旦的观点，有两种情况是国家所不能干涉的：第一，真理的世界（科学、智慧和诗歌）。就其性质而言，这属于一个高于政治共同体的领域。国家在一定的条件下能够要求一个数学家去教数学，一位哲学家去教哲学，但国家不能强迫一位哲学家或数学家采用一种哲学学说或数学学说，因为它只属于真理领域中的事情。第二，内心的隐私和自由的行为、道德律的世界、信仰上帝的良知。所有这些本性上属于超自然的秩序，也不容国家插手。良知只有在立法权威宣告的前提下才具有法律效力，然而大众和国家却不是良知的标准。无疑，国家和法律不仅有物质，也有道德功能和教育功能。然而只有在我的良知出现迷惑，从而根据实施的行为成为犯罪或非法时，国家才有权惩罚我。即令如此，国家仍然没有权威来改变我对良知的判断。以此类推，每一个人都有权对涉及个人命运的事作出决定。比如，选择自己的工作，按自己的选择处理婚姻事宜，以及追求一种宗教的职业。只有在为了共同体的安全而急需的情形下，国家才有权要求公民提供一定的服务或去参加正义的战争以及对公民的权利加以某种限制。

马里旦作为笃诚的天主教神学家，把人格权的根源归之于上帝。为此，他一再地对启蒙思想家们的人权理论提出异议。他说，所有人格权利都根植于个人这个精神和自由载体的天性，即超越时间的命运和绝对价值的秩序。法国《人权宣言》把这些权利限定在启蒙学者和百科全书派的理性主义者的理论范围之内，是模糊不清的；美国《独立宣言》深受洛克“自然宗教”的影响，比较符合原始基督教特征。鉴于此，他断然认为，百科全书派的理性主义败坏了基督教的学说，他引用契彻斯特主教的话说，费尔格利姆之父们17世纪在新英格兰创立了他们的宪法。这些权利有一种基督教的来源。人权的意识是建立在基督教哲学世界观和自然法概念的基础之上的。通过以上的分析，马里旦的结论是：“这些权利的首要一条是人通过其良知感知上帝指明的道路趋向他自身内在的命运。在上帝和真理面前，一个人无权依某一时的兴致选择道路，只要他有智力，他就必然选择正确的道路。但对于国家，对于现世的共同体和现世的权力而言，他有权按自己的意志自由地选择他的宗教道路，他的意识的自由是一种自然的、不可侵犯的权利。”[10]

2.公民人格权

公民人格权，又称政治权，包括：每一公民积极参加政治生活的权利，特别是平等的普选权；人民制定国家的宪法，决定他们自己政府形式的权利；结社权（这种权利只受维护共同的善由法律规定的必要限制），其中特别是形成政党或政治学派的权利；调查和讨论权（表达自由）；政治平等，在国家中每个公民安全和自由的平等权；每项保证独立司法权的平等权；允许公民平等地参与公共服务和自由选择职业的平等的可能性[11]。

公民人格权直接来源于实在法和政治共同体的基本宪法，而不直接依赖于自然法。其中的原因，不仅仅由于人类法以一般方式完成自然法未决定部分的目标，还由于完成这种工作与内涵于人性中的志向相一致。

马里旦从亚里士多德的“人是政治的动物”这一命题开始，对人权问题展开论述。他说，这句名言不只是意味着人天然地要过社会生活，也意味着人天然地要求领导政治生活和积极地参与政治体的生活。正是在人性的这种假定之上，政治自由和政治权利才得以存在。特别是选举权，最明显地表现了这一点。马里旦分析说，有时人放弃积极参与政治的权利；有时甚至像一个政治奴隶那样生活于政治共同体之中，被动地把共同体管理的领导权让渡出去，这实际上是放弃了人性中的一种权利。或许这种权利会带来劳役、紧张和痛苦，但它仍属人的尊严的一部分。一个由它的人民自由地选举其统治者的文明国家，是一个较为完善的国家。人民自由选举出的统治者引导自由的人民通向共同的善，为积极参与政治生活最基本的要素，其含义是人民的代表和国家的官员由人民投票选举。这也是普选制具有基本政治价值和人类价值的原因。对于一个共同体内自由的人民而言，这是一项不可放弃的权利。由此出发，马里旦提倡要建立多元政党和多元政治流派的制度，批评一党制。

公民人格权是真正政治民主的根基，由公民权而生的宪法和政府便是首要和最基本的政治权利。这种权利只从属于正义和自然法的要求。所有文明的民族都有一部基本的宪法，在过去这往往是一种协议和传统，而不是一种法律的制度。采取实证形式来制定和宣告的宪法，是以其人民自由决定并愿过政治生活为前提的，它与政治意识和政治组织的进步相一致。

公民人格权除了政治平等和法律平等外，还包括平等的接纳权，即所有公民按其能力受到公共的雇佣，自由地从事各种职业，而没有种族和社会的歧视。从广义上看，公民权不仅适用于本国的公民，而且还适用于生活在该国且尊重万民法的外国人。

关于结社权和言论自由，马里旦认为，一旦结社权被国家所确认，并成为国家处理共同善的规则时，它便带上了政治的形式，但这种权利实质上是一种自然权利。言论和表达自由，更贴切地说是调查和讨论的自由。这种自由具有严格的政治价值，是一个共同体所需要的真和善的标准。由于追求真理是人的天性，所以调查的自由属于人的基本的自然权利之一。传播思想的自由则像结社自由一样，也要服从实证法。任何人不能以思想产生于人的理智为口实，就认为自己有权在共同体里肆意传播。所以，共同体在一定情况下适当地限制这种自由可能是正当的。

3.劳动人格权

马里旦有时把劳动人格权当作社会成员所享有的一种特殊权利。它在内容上包括：自由选择自己工作的权利；自由形成职业团体和工会的权利；工人被社会视为成年人的权利；经济团体（工会和劳动者联合会）及其他社会团体自由和自治的权利；用一种联合体制的企业共同所有权和共同管理权代替现行工资体制，也是一种“劳动权能”；救济、失业保险、疾病津贴和社会安全的权利；根据社会团体的可能性，免费分享文明的基本物质和基本福利的权利。马里旦还以英国新教育同盟协会1942年4月12日通过的一项法律补充说明道，一个国家必须有超性别、种族、国籍、信仰和社会地位的关于儿童的基本的、最低限度的权利，其中包括国家提供每个儿童适当的衣、食、住条件，普遍的医疗保证，全日制教育的平等机会，普遍的宗教训练[12]。

劳动人格权是社会人权的一种。同许多西方思想家一样，马里旦认为：文明的新时代的人权概念，不限于政治法律范畴，而应从社会、经济和文化诸方面来界定。比如，制造者和消费者的权利。技术人员的权利和献身于精神劳动者的权利都应包括在内。但是，最紧迫的问题则涉及劳动中的权利。这就使马里旦同西方19世纪的自由主义区别开来，而同现代的社会本体论甚至福利国家论相一致，其中包含着各种新的改良主义的主张和措施。

在劳动中的人权问题上，马里旦强调如下几点：第一，劳动者的尊严。马里旦指出，19世纪出现的“自我意识”归功于劳动者和劳动社区。这种运动在影响经济生活和现存的秩序上更主要地具有精神和道德的意义。通过它，我们可以把握同时具有进攻性和谦让性的人的尊严，以及现代历史中劳动者的世界使命。它意味着人及其组成劳动社区的自由和人格的升腾。换言之，这个历史性的目标，体现劳动和劳动者尊严的意识。第二，取得一定水平的劳动报酬即所谓“平等的工资权”。一个人的工作不仅仅是服从供求关系的一件商品，他得到的工资应该能使他及他的家庭享受一个达到社会正常标准的生活。当经济制度变化后，人类法律无疑地要承认这种变化所带来的相应的有关劳动的其他权利。在一定的情况下，只有彻底改变现行体制，才能真正实现一个人的工作权利，社会的变革才能获得一种强有力的推动力。第三，集体行动的自由。工作作为一种个人所有的权利，同劳动团体的权利、工会和其他职业团体的权利，以及同最具有重要性的联合自由，紧密相关。工人能自由地组成工会，工会有不受国家强制力支配的自治权；他们能够在法律的范围内充分地利用自然的武器，比如行使罢工权。这些权利来自实在法的规定，是一种新经济体制出现的正常条件。

最后，马里旦把人权提到历史的高度进行论述。他正确地指出：在古代，最伟大的思想家们也没有梦想去否定奴役制。中世纪的神学家们只是认为极端形式的奴役制不合乎自然法，因为在那里，奴隶的身体和生命、他的基本权利，就像婚姻那样，来自他主人的恩赐。这是由于两方面原因造成的，即人类工作的物质与技术条件的限制和集体生活里精神力量造成的障碍。奴隶制、农奴制和对无产阶级等其他形式的奴役，都已随着或将随着生产技术和社会生活的完美、社会生活精神的解放，而逐渐被消灭。由机械化造成的现代经济技术变化，比过去动物耕作代替人工耕作扮演更重要、更有决定性的力量。如果人的理性强大得足以克服那种历史性的由巨大机械化技术力量所造成的难以克服的危险，那么一种新的自由，一种新的统治就会产生。但不要忘记，即使这种新的统治仍与自由人完全解放存在距离。这里，马里旦站在天主教思想家的立场上，认为真正的非奴役制只有在上帝那里才能到达。天国才是人类最终获得人权的地方。

在《人权和自然法》一书中，马里旦还提到对国际秩序方面的权利的问题，但没有展开。他认为，这属于一个特殊的领域，其中更为重要的是每一个国家的权利。任何一个国家，无论大小，都具有自由和自治及受尊敬的权利，有尊重神圣誓言和条约规定的权利，有和平发展的权利。不过，和平发展权是一种普遍的权利，它要求建立具有普遍司法权的国际社会和组织全球性的联邦制[13]。很明显，这里已包含着马里旦后来所推崇的世界主义的国家观和法律观。

马里旦的《人和国家》一书较之他先前的《人权和自然法》，对人权问题的研究在理论上得到了进一步深化，特别是同“二战”后的国际新形势紧密结合。在《人和国家》中，马里旦把人权划分为“一般人权”和“特殊人权”两类。在分析一般人权之前，他设定“自然法”“实在法”和“国际法”三个概念。马里旦说，自然法是处理各种必然地同“行善避恶”这一首要原则相联系的权利和义务。就其本性而言，它是普遍的和永恒的。实在法是在一个特定社会集团里有效的整套法律，是处理偶然地同首要原则相联系的各种权利和义务。它与人的理性和意志所产生的行为方式相联系，确定哪些事情是好的和可以容许的，哪些事情是坏的和不允许的。国际法和万民法，处于自然法和实在法之间，它通过概念的运用或通过倾向为人所理解。在这一意义上，它属于实在法，并正式构成法律秩序。但就其内容而论，国际法既包括自然法范围内的东西，也包括自然法范围外的东西。而在这两种情况下，它都可以理性地推论出来，因而也就像自然法那样，是处理必然地同首要原则相联系的各种权利和义务。

国际法和实在法依靠自然法而具有法律效力，并使其为人民所遵从。它们是自然法的延伸和扩展，是使自然法进入到了人性的主要倾向而越来越不能加以决定的各个客观领域。也就是说，自然法本身未加确立的事情以后将被确定，或者借实在法对特定的人确立权利义务关系，因而，在自然法、国际法和实在法之间，存在一种察觉不到的转化。有一种动力在促使不成文法在人类法的确定的领域内变得更加完善和公正。在这里，马里旦提出了人权动力发展的观点，认为人权是按照这一动力而在共同体中采取政治和社会的形式。

在分析自然法、国际法和实在法的相互关系之后，马里旦进一步对一般人权加以归类。他说，人对生存、人身自由以及追求道德生活的完善的权利，属于自然法。至于对社会财富的占有，可以有三种情况。其一，只要人类自然的供自己使用的自然物质财富，属于自然法。其二，与前者相区别的，只要理性必然地得出结论，认为为了共同福利，并作为管理物使财富一定要私有，那么对物质财富的私有权就属于国际法或万民法。其三，至于私有权的具体形式，按照特定社会及其经济的发展状态而有不同，这主要由实在法加以确定。

按照马里旦的看法，美国罗斯福总统提出的所谓“四大自由”，即在世界上任何地方的言论和表达的自由，在世界上任何地方任何人信仰上帝的自由，各民族摆脱匮乏或贫乏的桎梏而生活的自由（“免于匮乏道德自由”）以及摆脱恐惧或桎梏而生活的自由（“免于恐惧的自由”），与法律的要求相一致。它们可以由实在法以及文明世界各种相应的经济和政治组织来加以实现。每个人所享有的选举国家官员的权利是从实在法中产生的，实在法规定人民的各种自治的自然权利如何应用于一个“民主的社会”。

马里旦还论述了各种自然人权的不可让与性。他声称，自然人权是不可让与的，因为它们以人的本性为依据，而人的本性又是任何人都不能丧失的。每一种法律，尤其是自然人权所依据的自然法，都旨在增进共同福利。同样地，人权也和共同福利有着一种内在的关系。不过，这有两种情况：其一，有些人权，如生存或追求幸福权，具有这样一种性质：如果国家在任何程度上限制人们对它们的自然享有，共同福利就会受到危害。因此，这些权利是绝对不能让与的。其二，有些人权，如结社或言论自由权，则具有另外的性质：如果政治体不能在某种程度上限制人们对它们的自然享有，共同福利就会受到危害。因而。这些权利只是基本上不能让与的。

在权利是否受限制问题上，马里旦提出权利的享有和权利的行使两个概念。他认为，权利的行使要服从正义在每一场合下所规定的条件和限制。举例说，一个人所享有的生存权是不能让与的，但将一个犯人判处死刑有可能是公正的。这是由于他因犯罪使自己丧失了权利，在道德上使自己与人类共同体割裂开来。再如，通过教育接受人类文化遗产的权利，也是一个基本的绝对不能让与的权利，但这一权利的行使则要服从某一社会的具体可能性。纵然人人都受教育的主张是合法并且迟早都是会实现的，但主张此时此地每一个人和所有的人都超越社会能提供的有限条件去行使这种权利，那么便会违反正义。简言之，“人们享有不能让与的权利，但由于每一时期的社会结构都仍有非人道因素，他们便被剥夺了行使其中某些权利的可能性”[14]。马里旦还补充道，在历史前进的过程中，有时放弃使我们现今仍继续享有的某些权利是合适的。

在论述特殊人权时，马里旦区分了“新”权利和“旧”权利。其一，“旧”权利大体上指作为一个人类社会的人所享有的权利即个人权利，核心便是自由的相互协议权和私有权。19世纪的历史就是人们不断追求这种旧权利的历史。1850年实施惩处逃亡奴隶的法律，许多人的良知把任何对逃亡奴隶的援助看做反对所有权的犯罪，正是这种旧权利要求的典型。在那个时候，自由的相互协议权和私有权被认为是一种神圣的和无限的绝对权利。法国1791年公布禁止工人组织工会和罢工的法律。认为这种结社权和罢工权是对自由和人权宣言的攻击，是间接地恢复旧的社团制度的企图。其二，“新”权利，指社会特别是经济方面的权利。用马里旦自己的话说，就是一个人作为从事生产和消费活动的社会的人的权利，尤其作为一个工作者的权利。在《人权和自然法》里系统论述的“劳动人格权”正是这种权利。“新”权利一方面牵涉先于政治性国家而存在的家庭社会这种原始性的权利，另一方面更牵涉从事社会劳动职能的人的权利，马里旦强调，新旧权利的关系要侧重把握以下两点。

其一，人类新旧权利之间存在着矛盾和对立。从历史上看，新权利的产生是人们对某些旧权利激烈反抗、斗争并予以克服而取得的。比如，要求取得公平工资权和其他类似的权利，就是反对自由的相互协议权和私有权而产生的。其中的根本原因可以用自然法的理论加以解释。在自然法里，有关的事情和法律本身存在着某种固定性，但它又存在着可变性。也就是说，随着事物进一步向前发展，随着人的认识水平的提高，人们就会自然地改变旧权利，确立新权利。

其二，新权利和旧权利之间的矛盾是可以调和的。两种权利的对立，是同两种对立的意识形态和政治制度的对立相联系的。但这并不意味着两者之间的绝对不调和。因为“承认某一种类的权利并不是一个思想学派牺牲其他学派的特权；做一个卢梭的门徒来承认个人权利，并不比做一个马克思主义者来承认经济和社会的权利有更多的必要。事实上，联合国在1948年12月 10日所通过并公布的普遍人权宣言，对‘新’‘旧’两种权利是兼容并蓄的”[15]。马里旦还从权利受限制的角度来看两种权利的对立和协调。他说如果每一种人权都具有神圣性，在本性上都是绝对无条件的和不受任何限制的，那么这些权利之间的任何冲突就一定不可调和。但是，这些权利既然是人的，那么至少就这些权利的行使，特别是各种经济和社会权利（作为生活在社会中的人的权利之一）的行使来说，有时对个人给予某种程度的限制，是一种正常的现象。造成人们中间难以消除的分歧和矛盾的，是那种具有决定性的价值尺度。这里便遇到了各种对立的政治哲学之间的冲突。马里旦声称，在这种情况下，要解决的问题已不再是简单地承认各种不同种类的人权，而是据以贯彻哲学人权的能动的统一原则。

最后，马里旦比较了三种对立的人权学说，即自由个人主义人权说、共产主义人权说和人格主义说，特别是比较了三者对于人类尊严的标志的主要观点。自由个人主义认为，人类尊严的标志主要是每个人单独的处理自然财富，以便任意做他所要做的任何事情的力量。共产主义人权说认为，人类尊严的标志主要是使这些同样的财富服从社会团体的集体指挥，以便解放人类劳动并取得对历史的控制的力量。人格主义人权说则认为，人类尊严的标志主要是使这些自然财富服务于人的道德和精神的福利或人的自主自由的力量。尽管三者差异如此巨大，但它们会在纸上写出类似的、也许是同样的人权项目，然而又不会用同样的方式来对待这个问题。每一件事情都取决于安排和限制这些权利的最高价值，正是这种彼此赞同的价值体系，决定着如何使人权进入被认为应该存在的领域。坚持三者不同人权学说的人们不可避免地要相互指责对方忽视某些基本人权。马里旦指出，三种学说中谁是错误的，谁对人作出一个忠实的映象，谁作出一个歪曲的映象，尚待分晓。不过，他声称：“就我而论，我明白我站的立场，那就是我同刚才提到的第三个思想学派站在一起。”[16]也就是说，他所维护的是所谓人格主义的人权理论。

这里，对于马里旦的自然法和人权理论有这样几点评析。

1.对人权实践的实用主义态度

在人权问题上，马里旦区分了人权的理论和人权的实践。他认为，在人权理论流派繁多的情况下，建立起统一的人权学说是不可能的；而在人权的实践上，特别是对世界人权活动所取得的各种成果方面，共同的信仰和享有人权则是可能的。从根本上看，马里旦对人权问题的处理是一种务实态度。在这一前提下，他更多涉及的是人们对人权的一致看法，尤其对人权的分类及其内容的一致看法，而较少从自己信仰的新托马斯主义立场来阐述人权问题。马里旦在追求人权问题的现实目标方面所作的最一般的结论就是，理论概念上相互对立的人们完全可能在实践上达成关于人权项目的协议。

马里旦的这种态度，回避人们对人权的看法和态度的分歧，促进不同意识形态的人们或集体去寻找共同的人权实践。这种求同存异、力争不同意识形态国家之间达成人权问题的协议，符合联合国《人权宣言》的精神，符合现代国际法的和平共处原则，符合当代世界的大潮流。马里旦在一定程度上承认每一种人权学说中的积极成分，以肯定人类在争取人权上的共同成果。这一点对于人权问题的研究也有积极的作用。

当然不能不看到，马里旦倡导的这种妥协只能是暂时的和有条件的。在人权理论的一些根本性问题上，如人权的来源、人权的本质及由此而来的不同流派对人权价值上的取舍，是不可能取得一致看法的。从理论上来说，一个资产阶级自由主义者和一个马克思主义者对人权的态度和对人权内容的处理的分歧，的确是不可调和的。因为，他们所持的世界观和方法论全然不同，没有共同的理论基础。纵然在资产阶级阵营内部，自由主义派和国家主义派的人权学说也不是那么协调的。马里旦作为一位非常自觉的、有深厚理论造诣的思想家，对于这一点极其清醒。所以，他一贯地把“不同人权理论不能达成一致”的命运当作自己人权理论的一个前提。

2.人格主义的人权理论及其历史地位

马里旦终究是一位新托马斯主义者，其人权理论不可避免地带有神学的色彩。他自我宣称的人格主义人权观，就是一种新托马斯主义的人权观。

在用词上，马里旦区分了“man”“individuality”和“personality”。有时把人权表述为“the right of man”，但更多是表述为“the right of the person”。马里旦所说的人权，其实就是指他所赋予特定含义的人格权。在这方面，马里旦事实上继承和发扬了古典自然法学派的传统，认为人的实质是人格。他不同于自然界的其他物质，也不单纯是一种存在的个体，而是具有智力、意志、知识和爱的灵性。人基于人格而享有自由、尊严和权利，是一种精神的超存在，比一般动物要充实和高贵，不可比拟。人的尊严先于社会和政治共同体而存在，在其内心深处有着一种独立的根源，并且他期待着更大程度上的独立，以最终达到其完美的精神和自由。但是，与古典自然法学派的反神学主义有一个不同的地方在于，马里旦最后还是以神学主义为归宿，把人格与上帝联系起来。他说，人是上帝的一个影像，一个人的价值，包括他的能力、他的权利都来自自然神圣的上帝。一个人享有的绝对存在与上帝直接相关。他宣称，在异教的古代，人的尊严和人的权利的意识是不明确的，因而那时有奴役制的存在。只是上帝的福音信息以神的和超存在的形式突然唤起了这种意识，并且，在福音的冲动下，这种觉醒一点一点地向前发展，于是就有了自然法的要求，进而有了人权的要求。但是，马里旦又说，人在尘世间享有的权利即使再完美和丰富，但同上帝的国相比都是贫乏的和短暂的，只有上帝那里才是人权的最高的理想境界。

用神学的观点来论证人权的理论，从基督教产生甚至在此之前各种自然宗教产生的时候就早已存在。它认为，人来源于上帝，上帝在造人时赋予了使人成为人的价值和尊严，从而人生下来就享有某种权利，这种人权不受现世社会或政治组织的行动所左右。马里旦在当代恢复了这种理论，而这种恢复是与“二战”以后自然法复兴的大思潮联系在一起的。当人们饱受战争的痛苦，人权遭受纳粹法西斯肆意蹂躏之后，广大人民需要反思，也需要精神寄托。在这种情况下，神权人权说的复兴就有其历史的根源和地位。因为，上帝限制下的人权总比纳粹统治下的非人权好得多。但是，这种人权论毕竟是神意下的一种权利。人权必然从属于上帝。这就决定了人格主义的人权理论总带有超现实的神的阴影，使唯物主义者、经验主义者以及各种实证主义者同它保持一定的距离。

3.自然法和人权的哲学

从思想史的角度来看，人权与自然法是一对孪生兄弟。在法律思想家那里，人权所肯定的人的价值和人的尊严，总要从所谓人的共同自然天性中去寻找，所以人权的直接来源就是自然法。古希腊的人权观如此，当代的人权理论也如此，马里旦的人权理论也没有超出这个范围。如果说有什么不同的话，最重要的是每个人对自然法的理解不同，以及对于人权与自然法关系问题的发挥程度不同。

在人权的哲学论证上，马里旦与其他人权观不同之处是他恢复了圣托马斯的自然法理论。他批评古代和中世纪自然法的落后性，批判18世纪资产阶级的理性主义人权观，抨击19世纪功利学派、分析学派和历史学派的纯实证主义的人权观。他把自然法归结为上帝。马里旦人权哲学的新特征，不仅表现在它同各种人权及漠视人权的理论倾向划清界限，更重要的在于他突破了近代人权理论，尤其是古典自然法的人权理论所持的人权的绝对性和不受限制性的观点。他既讲人权，也讲人在社会中的合作，主张真正的人权是人的权利和人的义务的统一。

4.人权的分类论

马里旦对人权的分类作出了超出前人的新贡献。首先，他在客观上把人权划分为人格权、公民人格权和劳动人格权，马里旦的这种划分，是当代西方学者较普遍的看法，并与世界人权宣言的表达相一致。其次，马里旦详细地论述自然人格权，进而系统地阐述了绝对不能让与人格权和基本不能让与的人格权之间，权利享有和权利行使之间，以及“新”权利与“旧”权利之间的对立统一关系。它的辩证色彩也不应该被忽视。毫无疑义，人权都有其内在的矛盾性，它通过各种对立面的统一关系表现出来。因此，人权具有绝对性，它就不可能得到实现。反之，只讲人权的相对性，它就会被肆意践踏而化为乌有。

最后，关于自然法人权、国际法（万民法）人权、实在法人权的区分问题。其中，自然法人权与实在法人权的关系，前面已论述。自然法人权与国际法人权的关系，是自罗马法学家以来的老生常谈。在马里旦那里，最值得注意的是国际法（万民法）人权与实在法（国内法）人权的关系。他认为，人权是人类的共同问题，超越主权国家和实在法的范围。实在法人权仅仅是人权的一种，并且是较为低级的人权，相比之下，国际法人权更符合人权本身的属性，而实在法人权则是派生性的东西。正是基于这种认识，马里旦引申出“国际法高于国内法”的结论。他一再谴责国家主权说是布丹、霍布斯、黑格尔等国家主义者遗留下来的祸害。国家主权论的荒谬，就在于它的绝对主义或专制主义。马里旦认为，为了使人类的权利获得稳定的保证和发展，为了防止世界大战，特别是足以毁灭全球的核战争，应当用“世界政府”代替传统的主权国家，用“世界法律”代替各国的国内法。只有这样，人类才能赢得更多的利益，最终使人人都享有和平、幸福和自由。在“二战”后的50～60年代掀起的世界主义法律思潮中，马里旦的学说占有重要的地位。它同凯尔森的“国际法优于国内法”的说法，以及同狄骥的“不触动国家主权，就没有个人自由”“国际法的主体不是国家，而是各个国家的个体成员”的说法，相得益彰。这种世界主义恰恰是现代尤其是“二战”以来西方法律思潮的一大特征，因而是令人注目的。

[1] 马里旦：《人和国家》，霍宗彦译，商务印书馆1964年版，第73～74页。

[2] 马里旦：《人和国家》，第76页。

[3] 马里旦：《人和国家》，第91页。

[4] 马里旦：《自然法：理论与实践的反思》，鞠成伟译，中国法制出版社2009年版，第17页。

[5] 马里旦：《人和国家》，第83页。

[6] 马里旦：《人和国家》，第87页。

[7] 马里旦：《人和国家》，第90页。

[8] 中文版有时候也翻译称为“一般人权、政治权利和劳动者权”，见马里旦：《自然法：理论与实践的反思》，第71、76、83页。

[9] Jacques Maritain，The Rights of Man and Natural Law，New York：Charles Scribner，1943，pp.111～112.

[10] Jacques Maritain，The Rights of Man and Natural Law，pp.81～82.

[11] Jacques Maritain，The Rights of Man and Natural Law，pp.112～113.

[12] Jacques Maritain，The Rights of Man and Natural Law，pp.113～114.

[13] Jacques Maritain，The Rights of Man and Natural Law，p.111.

[14] 马里旦：《人和国家》，第111页。

[15] 马里旦：《人和国家》，第99页。

[16] 马里旦：《人和国家》，第100页。

第二节 “法律的道德性”（富勒）

“二战”后，盟军开始审判纳粹战犯。他们被指控犯有谋杀罪和灭绝种族罪，等等。这些战犯在法庭上却声称，他们的所作所为只不过是作为军人在服从命令，而且，按照当时的情形，他们是在执行纳粹德国的法律，当时当地是一种合法的行为。如果盟军以战胜者的角度来评定他们过去的行为，是不是有悖于法律不溯及既往的法治原则？他们的抗辩有道理吗？

新的自然法理论是与富勒的名字联系在一起的。他是“二战”后新自然法学的主要代表之一，他的学说是在与以哈特为代表的现代分析实证主义法学长期论战中形成和发展起来的。富勒的基本思想可概括为：法律和道德不可分。一方面，法律要符合法律之外的一种道德目的，即19世纪之前出现的自然法的观念，比如公平、正义、合理和人性；另一方面，法律还必须以一系列法律原则作为法律的内在道德，即法律本身应该合乎道德。以富勒的话说，后者就是法律的道德性。他反对以实用主义哲学为思想基础的法学，特别反对以哈特为代表的法律实证主义。他的主要著作有《法律的道德性》《法理学》和《法律的虚构》。

富勒评判了一些流行的法律概念。第一，霍姆斯为代表的法律预测说。霍姆斯同意奥斯丁的说法，企图将法律和道德区分开来，要从一个坏人的角度来看待法律。富勒则认为，法律预测说是可以与他的法律道德性学说相调和的。人们既然要预测法院事实上将做什么，就必须说明预测过程，就必须问法院正在打算做什么，事实上就必须进一步了解创造和维护法律的整个体系，这时我们就会了解其中许多问题都是具有道德性质的。第二，弗里德曼为代表的公共秩序说。它指通过法律指挥的各种工具和渠道而运行的有组织的政府。在这一意义上，所有现代国家包括法西斯国家在内都处在法治之下。富勒认为，公共秩序说的观点是与法律道德性背道而驰的。第三，法律的强力说。这种说法主张法律与其他社会规范不同的标准就在于前者使用强力。富勒说，法律为实现其目标而必须估计到要做的事情，与法律本身完全是两回事。将武力和法律等同起来的观点是有一定的客观原因的，比如，刑法是与使用武力关系最为密切的法律部门，而在文明国家，对刑事案件又最迫切要求严格实行法制，因而也就容易使人们将刑法看做整个法律。此外，这种等同的看法在原始社会又有特殊的意义，在那时，建立法律秩序的第一步就是为防止私人之间使用暴力，而由社会垄断使用。事实上，现代法律中，有些法律根本没有使用武力或以武力相威胁的机会，而因此认为它们不是法律是毫无根据的。第四，权力等级体系说。其代表为17世纪的霍布斯、19世纪的奥斯丁和20世纪的凯尔森等人。这种法律概念表明它注意解决法律体系内部的矛盾，但它却将一个法制原则加以绝对化，而忽视了其他法律原则。第五，以英国的戴雪为代表的法律的国会主权说。这种理论认为，国会拥有无限的立法权。富勒说，这种说法与权力等级体系密切联系，也是错误的。在总结了以上观念后，富勒说这些概念都有其缺陷，它们都忽视了“法律是一种有目的的以及如何克服其中困难的活动”，这些概念像是在法律活动的“边缘做着游戏”，而一个准确的法律定义应该是，“法律是使人的行为服从规则治理的事业”[1]。“法律事业说”是将法律当作一种活动，并将法律制度看做一种持续的有目的活动的产物。

富勒理论的独特之处在于他对于法律和道德的论述，他把道德分为内在道德与外在道德，换言之，义务的道德和愿望的道德。由此，分别有相应的法律的内在道德和法律的外在道德。义务的道德主要是体现社会生存最基本的要求，是一个有秩序的社会所必不可少的一些原则。《圣经》中记载的“十诫”便是其表现。如果违背了这种道德，他就要受到谴责，因为他没有尊重社会生活的基本要求。愿望的道德是指善行、美德和人类力量的充分实现。如果背离了这种道德，那就意味着一个人可能没有实现他的全部能力，如果他是一个公民或官员，他可能被认为是不够格的。他受到的不是谴责，而是一种同情，因为他的失败不是基于违背了某种义务，而是他的一种缺陷。这种道德是对于人的成就的一种期待。愿望的道德是肯定性的，而义务的道德则是禁止性的。

一般认为，富勒对于道德的这种划分来源于经济学家的理论。亚当·斯密就曾经指出，义务的道德可比之于语法规则，语法规则规定了语言作为交流工具的必备条件，义务的道德规定了社会生活必不可少的条件；愿望的道德相当于评论家为作品的精彩程度而立下的规则，而这些原则可能是松散的、含糊的和不确定的，这些原则向人们提供了应做到尽善尽美的一个一般思想，而不能供给人们做到尽善尽美的准确无误的指示。富勒说，道德的“标尺是从最明显和最必要的道德义务的底端开始，然后上升到人类力所能及的最高成就”[2]。这标尺标志着义务的道德告终而愿望的道德开始，这是一条分界线。在分界线以下，人们因失败而受到谴责，不指望因成功而受到赞扬；在分界线以上，人们因成功而受人尊敬，因失败而让人惋惜。义务的道德与法律最为类似，而愿望的道德与美学最为类似。与经济学比较，愿望的道德好比是边际效用经济学，义务的道德则好比是交换经济学。边际效用经济学指如何努力最好地利用有限的经济资源，愿望的道德则指如何努力最好地利用短促的生命。边际效用经济学的原则意味着某种最高的经济福利，但这个最高经济福利具体指什么却无法得知。愿望的道德意味着人类追求至善，但至善的具体内容也是不确定的。义务的道德与交换经济学相类比，是因为道德义务和法律义务都具有交换的内容，都有承诺之间交换的情况，以及承诺和当前某个行为之间的交换。但将一切义务都归为公开的交换是不恰当的。

两种意义上的道德都与法律有关系，富勒称之为法律的内在道德和外在道德的区别和相互作用。法律的外在道德指法律本身合乎一种外在的道德标准，比如正义、公正、好坏和正误。历史上的自然法学所倡导的法律价值就是这个意义上的道德。法律的内在道德则是一种法律制度所必须具备的一系列条件或法制原则。这个意义上的道德是从前自然法学所没有发现的东西，富勒认为这正是他所谓法律道德性所探讨的东西，他把这种法律的内在道德归纳为八个方面，具体内容是：第一，法律规则的普遍性。第二，法律规则必须公布。第三，法律不能溯及既往。第四，法律必须明确，为人们所能容易理解。第五，法律规则不能相互矛盾。第六，法律不应要求不可能实现的事情。第七，法律规则应该具有相对的稳定性。第八，法律的规定与实施必须相一致。富勒将这八条称为“法制原则”，或者是“实现法治的理想”[3]。

[1] 富勒：《法律的道德性》，第113页。

[2] 富勒：《法律的道德性》，第12页。

[3] 富勒：《法律的道德性》，第55页。

第三节 “作为公平的正义”（罗尔斯）

五位同室学生凑钱买了一块蛋糕，想共同食之以解馋。面对着香喷喷的蛋糕，五个人都各自心怀鬼胎：“我怎么能够多分吃一点呢？”张三说，“我出钱多，应多吃”；李四说，“我家穷，平时吃蛋糕少，应多吃”；王五说，“平均分，因为同学之间应平等”。如果你是其中的一位，你将提出怎样的一个切蛋糕的方法？

严格地讲，罗尔斯不是一个专门的法学家。他的《正义论》涉及哲学、政治学、法学、经济学和伦理学等广泛的领域，不过他的正义论的确对于法学产生了广泛的影响。

罗尔斯批判了自19世纪以来由边沁所创立的功利主义及在其影响下的功利主义法学思想，此外也批评了庞德的社会利益说。罗尔斯声称，他的学说以洛克和康德的社会契约论为基础，并以一种新的正义理论来取代功利主义道德说教和法学思想。其中，正义论是罗尔斯学说的核心。

罗尔斯认为，正义是社会制度的首要美德，如同真理是思想体系的首要美德一样。因而，正义是至高无上的。任何一种理论、法律或制度，不管怎样有用和巧妙，但只要是不正义的，就一定要被抛弃和消灭。每个人都具有一种基于正义的不可侵犯性，即使为了全社会也不能对之加以侵犯。在一个正义的社会中，正义所保障的各种权利，不受政治交易或社会利益的考虑所左右。某种错误的理论得到人们的默认，仅仅是因为人们缺乏一种更好的理论。同样地，某种不正义之所以得到人们的容忍，也仅仅是因为人们为了避免一种更大的不正义。社会是人们或多或少自给自足的一个联合，他们在相互关系中承认某些行为规则具有约束力，并基本上根据这些规则来行为。这些规则详细规定了一种合作体系，其目的在于保障参加这一体系的人的利益，社会因此具有一种特征：既存在利益的一致，又存在利益的冲突。之所以有利益的一致，是因为社会合作可以使所有的人所过的生活比每个人单靠自己的力量所过的生活更好。之所以有利益的冲突，是因为人们都希望多分得一些通过合作所产生的利益。因此，必须有一批确定利益分配的原则，这就是社会正义的原则。这个原则一方面规定了在社会基本制度中划分权利和义务的方式，另一方面又规定了社会合作的利益和负担的适当分配。因之，一个良好合理的社会必须具备：第一，社会的目的是为了促进其成员的福利，每个人都接受正义原则，并且知道其他人也接受同样的正义原则。第二，该社会是根据大家共同接受的正义原则有效地进行统治，各种基本的社会制度普遍地符合这些原则，而且一般人也知道它们符合这些原则[1]。在这种情况下，尽管人们有各种不同的企图或目的，但他们共同具有的正义感可以使他们建立起友好的结合。但是，这种良好的社会在实际生活中是罕见的，因为人们对什么是正义和非正义有不同的认识。不过，尽管有这样那样的分歧，但是每个人都有这样一种相同的正义的概念：他们都了解需要有一批特定的原则，以便根据这些原则来分配基本的权利和义务，并规定社会合作的利益和负担的适当分配。因而，人们尽管对什么是正义和不正义有着不同的认识，但对基本权利和义务分配方面的差别并不是专横地作出反应。同时，在解决人们对社会生活利益所提出的相互冲突的要求而又能保持适当平衡时，则他们仍然可以一致同意这种制度是正义的。罗尔斯指出社会离不了正义，正义是一个良好的社会制度所必需的，并且是至高无上的社会美德。

正义原则对社会来说是必要的和可能的。对于社会正义原则的产生，罗尔斯提出了所谓的“无知之幕”之后、基于“原初状态”条件下的选择理论。实际上，他的这种正义的选择理论，是将洛克和康德著作中人们所熟知的社会契约论加以综合，并推进到更高的水平。这种原始协议不同于洛克等人的社会契约，也不是为了参加一种特殊的社会或为了创立一种特殊的统治形式而订立的契约。它只是为了得到社会基本结构的正义原则。正义论设立了一种原始平等地位的假设。这种原始平等地位的最重要特点是，任何人都不知道他在社会中的地位、他的阶级立场或社会身份，也没有任何人知道自己将来的天赋和才能如何。甚至可以假定，他们不知道自己的善的概念以及特殊的心理倾向。每个人既不自利也不利他，人们相互之间处于一种冷淡的状态。这就意味着，正义原则是一种“无知之幕”的后面选择出来的[2]。这样就足以保证在选择正义原则时，任何人都不会由于自然或社会的偶然机会而得利或吃亏。“无知之幕”使所有人成为平等，基于同等的权利，每个人都可以提出自己认为合理的方案以供选择，并提出他接受这种方案的理由。既然所有的人都处于同样的情况，而且任何人都无法设计出有利于自己的特殊条件的原则，因此，这种正义原则是公正协议的产物。同时，由于这种原始的平等地位，每个人与他人的关系是对称的，因而，人们作为有道德的人之间的这种关系是公正的，这可以称为“作为公正的正义”，即正义原则是在公正的原始地位上取得一致同意的，从内容上讲是公平的[3]。

罗尔斯区分了制度的正义和个人的正义。制度的正义要从社会正义的首要对象去理解。社会正义的首要对象是社会基本结构，即由主要社会制度安排成的一种合作体制。具体地说，这就是社会正义原则的两个方面：一个是社会基本制度怎样分配基本权利和义务；另一个是怎样规定社会合作利益的分配和负担。制度是指一种公共规则体系，这些规则规定了官职、地位以及它们的权利、义务、权力和豁免权等，规定了某种行为方式是可容许的或被制止的，并规定了在违反时如何惩罚和辩护，等等。社会基本制度指政治制度及主要的经济和社会安排，如思想和信仰自由的法律保护、自由竞争的市场、生产资料私有制以及一夫一妻制的家庭，等等。所有这些制度合在一起，作为一种体制来说，就是指社会基本制度规定了人们的权利和义务，并影响着人们的生活前途，人们能指望成为什么样的人，以及怎样顺利地做到这一点。有些社会制度偏袒某种社会出身而贬低另一些社会出身，这是严重的不平等。这种不平等不仅是普遍的，而且影响人们开创事业的机会。但这种不平等在任何社会的基本结构中都是不可避免的。因此，社会正义的原则首先应适用于这种不平等。社会体制正义与否的实质，取决于基本权利和义务如何分配，以及不同社会部门中的经济机会和社会条件。这些都说明了社会正义原则是人们在“原始的平等地位”即在“无知之幕”的背后选定的。他们所选定的对制度的正义原则，或称社会基本结构的正义原则内容如下：第一，每个人都具有平等权利，每个人享有同等自由、相互并存，并有最广泛的基本自由；第二，社会和经济的不平等是这样安排的：每个人能合理地指望社会制度对每个人是有利的，其中，地位和官职对所有的人开放[4]。

两个正义原则，第一个原则是首要的，如果违反了第一个原则，第二个原则也就无足轻重了。第一个原则是适用于社会基本结构的第一个部分，即社会制度规定和保障公民的各种基本的平等自由，也就是社会基本制度如何分配权利和义务。所谓基本自由包括政治选举权和出任公职的权利、言论、集会、信仰、思想自由、人身自由、财产权、不受任意逮捕和剥夺财产的自由，等等。这一正义原则要求人们平等地享有这些自由，正义社会的公民所拥有的基本权利应是同样的。第二个正义原则大致适用于收入和财富的分配，以及关于权力、责任不平等或者权力差距的组织机构的设计。也就是说，第二个原则是社会基本结构的另一部分，它应对社会经济的不平等，从而妥善处理社会合作中利益和负担的分配。具体地说，它适用于人们在收入和财富的分配以及在使用权力方面的不平等。这一原则承认，人们在收入和财富方面的分配是不平等的，但这种分配必须是对每个人有利。人们在使用权力方面也是不平等的，但掌握权力的地位和官职应该是对每个人都开放的，具有同样条件的人应能够担任这种官职和占有这种地位。第二个原则是一种“纠正”。在这两个原则之间，“是按照先后次序安排的，第一个原则优先于第二个原则”[5]。简言之，第一个原则规定普遍平等的自由，第二个原则纠正第一个原则导致的不平等。一个正义的社会是强者依自由充分发展，同时，弱者的状况能得到改善，社会趋于平等。后世学者解释为罗尔斯“最大最小值”原理。

对个人来说的正义原则，首先，是指公平的原则[6]。个人在下面两个条件下应尽制度所规定的职责：第一个条件，这一制度本身是正义的，它符合以上所讲的两个正义原则。第二个条件，一个人已自愿地接受了这种制度所安排的利益，或利用了它所提供的机会来促进自己的利益。其次，个人应尽各自的肯定性和否定性的自然义务[7]。例如，在他人急需或处于困境时予以帮助的义务，但应以一个人这样做而不担当过大风险或损失为条件。这是一种相互帮助的义务，是一种为人做好事的肯定性的义务。又如，不损害他人的义务，不给他人造成不必要痛苦的义务。这是要求人们不做坏事，是一种自然的否定性的义务。

罗尔斯还区分了实质的正义和形式的正义。实质正义指制度本身合乎正义，这种制度是一种公开的规范体系，这一体系确定职务和地位以及它们的权利、义务、权力、豁免[8]。形式正义则指法律和制度的公正和一贯的执行，而不管它们的实质原则如何。这实际上是指法治或法治的学说。罗尔斯说：“我们可以把有规则的、无偏见的、在这个意义上是公平的执法称为‘作为规则的正义’。”[9]它的含义是，法律制度是对理性的人所发布的公共规则的强制命令，旨在调整他们的行为，并提供社会合作的结构。形式正义的概念，也即公共规则的正规的和公正的执行，在适用于法律制度时就成为法治。

形式正义是坚持原则或服从制度。因为，正义始终意味着某种程度的公正和平等，而形式正义则要求根据正义原则在执行法律和制度时平等地适用于属于它们所规定的各种各样的人。这种平等地执行法律和制度本身也会带来某些不正义，因为同样情况、同样待遇并不能保证实现实质正义。如上所述，实质正义取决于社会基本结构所根据的原则。但形式正义可排除一些重要的不正义。如果一种法律和制度本身是不正义的，同时它们又一直被适用，那么一般说来，服从这种法律和制度的人至少能知道他们被要求什么、服从什么、禁止什么，从而可以自己保护自己；反之，如果一个已处于不利地位的人还遭到专横待遇，那就成了更大的不正义。因此，为实现形式正义，就必须执行一定的正义律即法治的基本原则。

在此基础上，罗尔斯提出了这样一些原则：

1.“应当意味着能够”的准则。这一原则的具体内容首先是，法律所要求或禁止的行为应该是一种可以合理地被期望人们去做或不做的行为。也就是说，法律绝不应设定人们无法做的事情的义务。其次，立法者和法官等当权者是真诚的行为者，即他们相信这些法律可以被服从和执行。最后，一个法律体系应该把不可能执行的情况看成一种抗辩或者缓行的情况。

2.类似情况类似处理的准则。法治要求用规则来调整人们的行为，不过，类似的标准是由法律规则本身及其对法律规则的解释原则所规定的，因而这一原则的思想不可以绝对化。这一原则的重要意义在于，对于类似的案件应该作出类似的判决，这对于法官和其他当权者的自由裁量权来说起着制约作用。

3.法无明文不为罪的准则。这一原则要求：法律应为人所知并加以公布，法律含义应明确清楚；无论在陈述意图的哪一个方面，法律都应是普遍的，而不是用来作为损害特定人的方式（例如剥夺公权的法律）；至少对较大的不法行为作狭义解释；刑事法规不应追溯既往从而不利于这一法律所适用的人。

4.规定自然正义观的准则。这些原则是指维护司法活动正直性的指针。其中包括必须有合理的设计程序和证据规则；法官必须独立和公正；任何人不应审理他本人的案件；审理必须公正和公开，但又不受公众的吵闹所控制；等等[10]。

罗尔斯认为，法治和自由是密切相关的，“自由是制度所规定的各种权利和义务的复杂集合”[11]。各种自由具体规定了一个人如果愿意做的事，以及其他人只有不加干预的义务。例如，法无明文不为罪的律令。如果法律的规定含糊和不确切，则我们就可以说这种法律所规定的自由也是含糊和不确切的。同样情况不能同样处理，司法活动就缺乏正直性，会带来对自由的损害。因此，一个良好的社会为保证人们享有自由，就必须坚持法治。罗尔斯说，自由和法治之间的密切关系也说明了法律和强制力之间的关系。即使在一个良好的社会中，为了维护稳定的社会合作，也必须有强制的政府权力。这是因为，尽管人们知道他们有共同的正义感，但他们彼此仍缺乏充分的信任。他们会怀疑某些人不尽自己的本分和职责，因而必须实施一种刑事制度，以消除设想别人正在不服从规则的根据。这就是说，在一个良好的社会中，为了保证人们的安全，有效的刑事机构是必要的。尽管在这样的社会中制裁宽松，甚至并不使用，但为保证这个良好社会的秩序和运行，刑事机器是不可缺少的。

罗尔斯认为，制度正义在社会中的实现大体经过四个阶段：首先，是人们在原初状态下无知之幕后的选择；其次，倾向于召开一个立宪会议，抉择一部宪法；再次，在确立了正义的宪法之后，按照宪法的精神作出最佳的决定，即立法的阶段；最后，法官和行政人员把制定的规范应用于具体的案件，而公民则普遍地遵循这些规范[12]。

[1] 罗尔斯：《正义论》，第2～3页。

[2] 罗尔斯：《正义论》，第10页。

[3] 罗尔斯：《正义论》，第11～12页。

[4] 罗尔斯：《正义论》，第56～57页。

[5] 罗尔斯：《正义论》，第57页。

[6] 罗尔斯：《正义论》，第106页。

[7] 罗尔斯：《正义论》，第109页。

[8] 罗尔斯：《正义论》，第50页。

[9] 罗尔斯：《正义论》，第225页。

[10] 罗尔斯：《正义论》，第226～229页。

[11] 罗尔斯：《正义论》，第229页。

[12] 罗尔斯：《正义论》，第185～189页。

第四节 “认真对待权利”（德沃金）

西部大开发，中国准备修一条从广州到成都然后再到拉萨的高速铁路。铁路部门开始做计划，这条铁路有多长？经过哪些地方？铁路的造价将是多少？需要多少时间能够完成？在一个不太长的时间里，这个发展计划就可以完成。如果按照这种思路，那么如果我们要建造一条通往法治之路，我们能不能有一个发展的计划：中国法治之路将会有多长？法治之路要经历几个阶段？我们要付出多大的代价？这条路需要多少时间可以完成？

德沃金是有广泛影响力的美国法理学家之一，其《认真对待权利》和《法律帝国》在西方法理学界产生了不小的影响。

应该说，德沃金是在批判分析实证主义法学基础上提出他自己的权利论的。他把西方法学中“占支配地位的理论”或者“主导的法律理论”归纳为两个方面：一个是“关于法律是什么的理论”，这里他指的是从奥斯丁到哈特的分析实证主义法学理论；另一个是“关于法律应当是什么的理论”，他指的是功利主义的理论，而这两种理论都渊源于边沁的理论[1]。德沃金理论的中心，就是批判这些理论。他认为分析实证主义法学并不是一种理想的理论，在法律的活动中重要的是要认真地对待权利。

占支配地位的理论有两个特点：一是描述性的，二是规范性的。前者指实证主义理论，它把法律和道德截然区分开来，认定法律是一种政治实践的结果。后者指的是功利主义，认为合乎最大社会利益的就是合理的。德沃金认为，这两个部分的理论是割裂开来的，那些理论家们并没有用一种有效的方法把两者联系起来。这也就是占支配地位理论的致命弱点，德沃金理论的出发点就是找到一种方法把两个结合起来，他称之为“法律的有效性和法律的发展的问题”，或者称之为“权利论”[2]。把两者结合起来的方法，便是通过法律来实施基本的和宪法的权利。这些权利使法律本身更为道德，使得法律更正当更公平地对待他人。

德沃金认为，在一个社会稳定的时期，分析实证主义法学是有用的，它可以解释一个社会的法律问题，但是，当一个国家处于迅速变化和动荡的时期，这种法学就不够用了。社会在变，法律的稳定性无法满足社会变化的要求，法律不能不顾及社会新的要求，更不能否定新的社会要求。从这个意义上讲，德沃金的理论深入到分析法学所描述的法律现象的背后，解释法律的现象和造成这种现象的因素的有机关系。这是一种迎接社会挑战、寻找新法律合理依据的理论。它起源于美国的种族纷争，起源于美国的女权运动，起源于越南战争，起源于对于社会弱者的保护。

德沃金说，权利论的目的是对于社会中所有人给予同等的关心和对待，使政治社会的每一个人都成为真正平等的成员。这种理论并不要求给予每个人绝对的自由，不要求为了满足个人的权利而牺牲社会的利益。为此，权利论设定了三个理论前提：第一，一个社会存在一些政治道德的准则，政府的行为受到这些道德准则的约束；第二，该社会是一个理性的社会，对于相同的情况给予相同的处理；第三，该社会承认它的成员是平等的，他们有权利得到平等的关心和尊重。这里，德沃金既受到罗尔斯社会正义理论的影响，也受到拉斯维尔和麦克杜格尔“关心和尊重的平等”理论的影响。

在批判分析实证主义法学法律规则论的基础上，德沃金提出了“法律原则”论。德沃金把法律实证主义归纳为三个方面的内容：第一，一个社会的法律就是一套特殊规则，它由该社会直接或间接地使用，其目的是用公共权力惩罚或强制某些行为；第二，这套有效的法律规则并非面面俱到，而要求某些官员享有自由裁量权；第三，法律义务的含义是当事人受该条规则的约束，这个规则要求他做或者不做某种行为。德沃金说，“这是实证主义的纲要”，每个实证主义者的具体内容不尽相同，“不同观点的主要差异在于他们对检验一条规则能否算得上一条法律规则的基本标准的描述”[3]，而所有实证主义法学的共同缺点在于，它们都忽视非规则的“原则、政策和其他准则”的作用[4]。因此，在不反对规则作用的同时，德沃金强调了法律原则在法律中的作用和地位。“原则”一词的含义是“指规则之外的其他准则的总体”[5]。一个原则和一个规则的差别在于，一个规则对于一个预定的事件作出一个固定的反应；而一个原则则在我们决定如何对一个特定的事件作出反应时，指导我们对特定因素的思考[6]。法律原则建立在道德的基础之上，在一个法律问题面前我们可以考虑道德的因素。当法律原则和法律规则发生冲突时，法律必须权衡所有的因素，而不是机械地服从法律。法律原则体现了我们的道德情感，使法律具有了道德特征，获得了道德的权威。正是因为这样，才使得法律具有一种持续受人尊重和尊敬的权威，使法律获得一种持久的有效性。德沃金说：“在构建我们的法律原则以使其反映我们的道德原则的过程中，我们创造了权利。权利即是来源于政治道德原则的法律原则。”[7]

德沃金以两个案例来说明原则和规则的区别。第一个案件是，祖父立了遗嘱将财产授予孙子，而该孙子却为了尽早得到遗产而谋杀了其祖父。按照规则，该孙子有权继承祖父的遗产，因为祖父有一份有效的遗嘱，但是按照原则，孙子应该被剥夺该继承权，因为按照法律的原则，“任何人不得从自己的不当行为中获利”。法官撤销了遗嘱，原则胜过了规则。第二个案件是，原告与一家汽车制造商，即被告，签订了一份汽车购销合同。在合同中，制造商限定了自己的责任范围，即制造商只承担修理汽车的责任。原告发生车祸，而后起诉了制造商。以规则而论，制造商只负责修理损坏了的汽车，而不承担因车祸而发生的医疗费和其他费用；而按照法律原则，比如，“契约自由不受限制并非一成不变”“汽车是一种危险构造物，制造商原告承担严格责任”“法院应该是推行公正的工具”“法院不保护一方在经济上占另外一方便宜的交易”，制造商应该承担因事故发生的一切费用。此案的结果是原告胜诉，这实际上是法律原则高于法律的具体规则的例证[8]。在此基础上，德沃金提出了原则和规则的几个具体区别：首先，规则在适用时，是以完全有效和完全无效的方式出现的，而原则则是在相关的情况下，官员们选择决定采取怎样一种方向和政策。其次，原则具有规则所没有的深度。当各个原则发生交叉的时候，比如上述第二个案件中“契约自由”和“保护消费者”的冲突，法官就必须考虑相关原则分量的强弱，而规则是不存在这个问题的。德沃金总结说：“律师们和法官们，在辩论和决定诉讼案件时，不仅求助于白纸黑字的规则，而且求助于其他我称之为法律原则的准则。”[9]

应该说，德沃金的理论是建立在批判分析法学基础之上的，其核心是找回法律规则之外的但是又直接影响判决的其他因素，这就是他的权利论，或者说他的法律原则论。这就不可避免地回到分析法学所批判的传统的自由主义。也正是这一点，德沃金被视为新的自然法学的一个典型。如同罗尔斯的正义论和富勒的富勒道德性理论一样，德沃金也不会简单地把自己的理论视同17～18世纪的理论，不会简单地把一种政治的口号和法律的理想搬到他的法学中来。也就是说，在出发点和结论上，他的理论是一种自由主义关注权利的理论，但是在论证方式和研究方法上，他把自己与传统的自由主义区分开来。他说他所辩护的个人权利的观念没有涉及任何虚无的形式和形而上学的形式。他强调集体的目标在没有涉及个人权利的地方，个人就享有权利。甚至是在疑难案件中，没有明确的决定或实践可以遵循时，个人对于具体的审判决定仍具有权利。正因为如此，他说他的权利论与近代形而上学的理论虚构是相背离的。围绕着权利的问题，他展开了他的权利论，他把权利区分为背景的政治权利和具体制度上的权利，前者指的是个人所有的以抽象的形式不同于整体的权利，后者指的是针对一个具体机构的权利[10]。

在司法方面，德沃金区分了政策和原则，法官判案所依据的是法律原则而不是政策，这是一种民主的表现。在立法方面，德沃金通过对罗尔斯社会正义理论的分析，提出了“平等关心与尊重的权利”观念，并认为这种权利是一种最基本的权利[11]。他分析了自由和平等的关系，并认为两者之间并不存在直接的对立关系，“一个尊重自由的平等概念的政府只能根据某些非常有限的证明类型来适当地限制自由”[12]。

在1986年出版的《法律的帝国》中，德沃金进一步发展了这些思想，并提出了一种他称之为“整体性法律”的概念。他认为，法律既不是人们一致的同意，也不是实现社会目标的一种手段，而是根据政治道德的要求、基于法律原则以一致的方式对待社会所有成员的事业。每个公民尊重他所处的社会的现有政治安排中的公平和正义原则，而在这样的社会中，人人都有价值，每个人受到平等地关注。[13]整体性的法律具有两个基本的实际原则：第一是立法的整体性原则，它要求立法者在原则上保持法律的一致性；第二是审判的整体性原则，它要求“法官必须把他们所控制的法律视为一个整体，而不是一套他们可以随意逐一制定或修改的互不相关的决定”。[14]

整体性的原则就要求，法官在碰到疑难案件的时候，他要进行必要的阐释性的研究。在这里，法官类似于系列小说的作者，“每个小说家都对他所写的章节进行阐释，以便写出新的一章，这一章又给后面的小说家多加了一些材料，以此类推。每位小说家都有写出他那一章的工作，使小说尽可能有最佳的构成。此项任务的复杂性犹如作为整体性法律判决疑难案件时的复杂性。”[15]德沃金假设了一个全能的法官之神，也就是古希腊的赫拉克勒斯。赫拉克勒斯是德沃金整体性法律的忠实的大法官，他“尽可能假设法律是由一整套前后一致的、与正义和公平有关的原则和诉讼的正当程序所构成”。他“在面临新的案件时实施这些原则，以便根据同样的标准使人人处于公平和正义的地位”。[16]进一步地，“整体性的法律要求法官对政治结构的巨大网络中的任何部分以及社会的判决所做出的阐释加以检验，阐明它们是否能够成为证明整个系统为正确的前后一致的理论中的一部分”。[17]

值得注意的是，1998年《认真看待权利》一书中文版出版，德沃金加上了一个序言。在这个序言中，德沃金对于他的理论进行了进一步的总结，并提出了一种法律发展的理论。他认为他的理论可以解决社会动荡时期所发生的规则和社会需求之间的矛盾冲突。他的理论产生于美国社会的动荡时期，基于这一点，他的理论也必定可以应用于社会变迁频繁的中国社会。法律的规则是一种人们行为规则的总结，而社会在不断发展变化，两者之间必定存在着矛盾，并影响到人们对于法律的信心和对于法律的尊重；法律要为人们持续地尊重，持续地保持其有效性，而分析法学所信奉的规则论不能解决这个问题。这就需要一种新的理论，这也就是德沃金的法律原则论。他把“发展”归纳为两个方面的含义：一种是“有计划的发展”，另一种是“知识的发展”。法律的发展是后一种发展。在有计划的发展情况下，我们知道发展的方向是什么，知道发展的结果是什么；而在知识的发展情况下，发展是一个发现的过程，不是一个建筑的过程。建一条由上海到北京的铁路，然后再发展到北京到沈阳的铁路，这是一种有计划的发展；牛顿发现了万有引力并为人们所认同，则是一种知识的发展，因为万有引力在牛顿之前就存在，只是人们没有发现而已。知识的发展不能依赖一个发展计划，也不知道它会发展到何处。当人们寻求发展道德知识的时候，人们并不知道可能发现什么道德原则。不过，知识的发展首先是由促进参与发展的人们之间的观念交流来推动的。它可以通过保证与这一知识有关的所有思想的迅速和彻底地、尽可能广泛地传播来推动发现的过程。知识的发展是一种思想的发展，一个新的原则是一个思想和原则发展的过程，在这里，所有相关的思想都可以促进这一过程。就政治道德思想而言，它不仅仅来自政府，不仅仅来自法律家们和受过特别训练的学者和科研人员，而且来源于具有理性思维能力的大多数人[18]。在这里，德沃金似乎不再像从前那样激进地批判他人的理论，反而表现出了一定的宽容和包容。这可能与他长期与人学术争论有关，也有可能与该序言由另外一人起草有关。从这个角度讲，德沃金似乎也承认，法律的学说应该是多元的。任何一种思想、任何一种方法都有助于我们对于法律的认识。

[1] 德沃金：《认真对待权利》，第1页。

[2] 德沃金：《认真对待权利》，“中文版序言”第2、3页。

[3] 德沃金：《认真对待权利》，第34～35页。

[4] 德沃金：《认真对待权利》，第40页。

[5] 德沃金：《认真对待权利》，第40页。

[6] 德沃金：《认真对待权利》，“中文版序言”第18页。

[7] 德沃金：《认真对待权利》，“中文版序言”第21页。

[8] 德沃金：《认真对待权利》，第41～42页。

[9] 德沃金：《认真对待权利》，第71页。

[10] 德沃金：《认真对待权利》，第129页。

[11] 德沃金：《认真对待权利》，第238页。

[12] 德沃金：《认真对待权利》，第359页。

[13] 德沃金：《法律帝国》，李常青译，中国大百科全书出版社1996年版，第191页。

[14] 德沃金：《法律帝国》，第151页。

[15] 德沃金：《法律帝国》，第205页。

[16] 德沃金：《法律帝国》，第217页。

[17] 德沃金：《法律帝国》，第219页。

[18] 德沃金：《认真对待权利》，“中文版序言”第27页。

本章精粹

按照国内的许多法哲学著作的解释，西方“二战”后的自然法学分为神学的自然法学，比如马里旦和菲尼斯的理论，和世俗的自然法理论，比如从富勒到德沃金的理论。这对于我们认识西方当代法理学有一定的贡献，因为“二战”后自然法学的复兴毕竟是人们在反思希特勒纳粹法律后得出的结论。其中最为明显的例子当然是拉德布鲁赫从一个实证主义者演变成一个自然法学者。但是，从实际的情况看，自然法的复兴不可能如此简单。对于法西斯的反思只是诸多原因之一，我们也不能把西方人对于法西斯法律的反思延续到现在。事实上，哈特和富勒的理论论战，除了上述的原因外，理论与理论之间的矛盾冲突也是这场自然法复兴的重要原因。在自然法学复兴之前。英美的法理学领域是分析实证主义法学的天下。这种法学经历了将近一百多年的发展后，其自身的缺陷也开始显现出来。它不能解释许多新的法律问题，比如法律规则和法律发展的问题。在这种情况下，新的自然法学也成为一种反对分析实证主义法学的运动，开始注重法律本身的价值，注重法律之外的因素。而且，这种自然法学也是人物众多，名称各异。在早期，有马里旦的人权理论，有新康德主义的理论，有欧洲的存在主义理论和现象学理论，在现在，富勒、拉斯维尔和麦克杜格尔、罗尔斯、德沃金都从各自的角度对于分析实证主义法学进行了抨击。即使在下一章我们所要讨论的批判法学，也将攻击的矛头指向分析实证主义法学。这些新的注重法律价值的理论，在一定程度上讲，是古典法律价值论和权利论的一种复兴，虽然这些学者大多不愿意称自己的理论是一种臆想的、形而上学的和没有客观基础的法律理论。这股思潮人物繁多，这里所介绍的只是那些独具特色且在西方法理学中颇有影响的理论。

第九章 “教授们的游戏”（杰克森）

这一章所要讲述的内容是西方20世纪60年代以来的三种法律理论运动，第一是批判法学，第二是法律的经济分析，第三是符号学法学。其中前两者起源于美国，后一个出现在欧洲。把它们放在一章里介绍是基于如下的考虑：首先，三种方法都是20世纪60年代以来所发生的法学运动，都在法学界产生了深远的影响。其次，三种方法都各采取一种不同于传统法学的研究方法。就批判法学而言，它采取了一种对于传统法学批评的态度，严厉批判法律形式主义，在方法上既有政治学的模式，还有社会学的传统，又有语言学和阐释学的新方法。就经济分析法学而言，它主要采取一种经济学的方法，把法律活动描述成了一种纯粹的经济活动。就符号学法学而言，倡导者称其方法是一种元科学的方法。而且，在每个方法内部，也都不存在一致的看法，每个教授都有自己的研究计划和工作日程。从这个意义上讲，它们都不是严格意义上的法学流派，而只是一些法学研究方法与思潮运动。

Coase

科斯

在交易成本为零的前提下，法律判决对社会经济效果不发生影响。

Calabresi

卡拉布雷西

如果让行为人承担其行为所导致的所有成本，那么就会在事实上减少事故或降低事故的严重性。

Posner

波斯纳

当犯罪行为的预期效用大于任何一种合法的替代行为的预期效用的时候，罪犯就选择从事犯罪的活动。

第一节 批判法学运动所谓的“毁灭”（弗雷曼）

张三对李四说：“克林顿到北大做演讲时，他的司机不熟悉道路，走错了路。维持秩序的警察虚惊一场。”李四对王五复述说：“克林顿到北大做演讲时，走错了路，被警察带进了演讲厅。”王五对赵六复述说：“克林顿到北大做演讲，走错了地方，警察干预了。”赵六对我复述说：“克林顿在北大出事了，他溜到了女厕所，被警察逮起来了。”这种情况会发生吗？

1977年，第一届“批判法律研究（Critical Legal Studies）年会”召开，标志着批判法学运动的开端。不过，与这场运动有关的人都自称是现实主义法学的继承人，这些人大多是一些法学教授。

一般认为，批判法学源于一部称为《搭便车者通向银河之向导》（Hitchhiker’s Guide to the Galaxy）的书，在这部书中，有一位叫作“深思”（Deep Thought）的理想主义者，他不断地经历着挣扎、绝望、成功和失败，他一直在探求生命的意义，寻找生命的最终答案。他最后的结论是，这些问题不存在一个答案，而是存在于这样一个事实：人们事实上从来不知道这种问题。批判法学的产生同样可以追溯到这种认识。在其基本的层面上，批判法学提出一些对于传统的挑战：社会是否应该考虑其制度实效的终极问题？是否应该重新考虑这些制度赖以存在的既往的“终极答案”？[1]批判法学一个普遍性的特点是：他们不仅研究司法判决的结构是什么，而且探求法律思想本身的结构是什么。如果说，伽利略对于17世纪意大利传统理论发起攻击的话，那么可以认为，批判法学运动对于“实效理论的标准”展开了论战。它痛斥法律的所谓“中立”原则，认为这些原则本身就带有主观偏见性。它拒绝传统的法律自我封闭的分析模式。

1977年，一批学者聚集哈佛大学法学院，讨论美国法理学的理论支柱，嘲弄法律现实主义、形式主义、自由主义和其他一切理论。批判法学一般分为两派：一派是耶鲁大学法学院的教师和学生，其中包括阿贝尔、戈特内尔、海勒、肯尼迪、罗森贝拉特、楚贝克和图什内特等人；另一派是哈佛大学法学院的学生和莫顿·霍维茨及邓肯·肯尼迪的同事，后来还有科莱尔、科尔曼和斯通等人[2]。批判法学认为，一个社会建立在实质人格的基础之上。他们反对传统法学对于法律的看法，否认法律仅仅是解决纠纷的过程，否定法律仅仅是有利于特定阶级的一般规范，而是把法律视为获取“抽象一般性”的体系。批判法学的学者，特别是其中坚人物昂格尔主张，法律理论是人类共存理想计划的表达，而不是解决野蛮和兽性冲突的指导性假定。昂格尔试图重建法律制度，充分揭示出法律的政治属性和人类的实践天性。批判法学反对将法律视为一种政治的统一体，反对将法律视为向前发展的一种阻碍。他们放弃法律中科学哲学的方法，因为在他们眼里，这种科学哲学的方法采取了非法律科学的一般形式。从来源上看，批判法学渊源于德国社会科学的“法兰克福学派”和法国哲学的“结构主义学派”及“后结构主义学派”。这种哲学方法上的特点，导致批判法学对于传统上貌似不可侵犯的法律规范和法律原则，展开创造性的和多学科的攻击。

诸如肯尼迪之类的批判法学者，反对将法律视为政治上中立的东西。他们认为法律仅仅是套着另一外套的政治。法律既不是在历史真空中运作，也不独立于社会意识形态斗争而存在[3]。如果说法律具有任何赤裸裸权力之外的含义的话，那么法律必定是个人自治和社会变迁可信赖的处方。他们声称，社会的法律规范、原则和语言经常被用来抑制社会的变迁和社会的实验，而这种变迁和实验对于人类来说却至为重要。一方面，批判法学试图为法律规范“解密”，揭示出法律的非中立作用；另一方面，他们试图获得对于人类的更好的理解，从而更好地融合法律和社会。

批判法学发端于威斯康星大学，而思想的阵地则在20世纪70～80年代的耶鲁大学和哈佛大学。当耶鲁法学院20世纪末将“左”派教授排除出耶鲁之后，肯尼迪等人却在哈佛保持着教授的席位。哈佛法学院并不平静，1990年，美国《时代》周刊专门发文《泰坦尼克号的冲撞》，描述了被比喻为“泰坦尼克号”的哈佛法学院内部的思想冲突，其中有一部分专门描述和评论了肯尼迪教授：

哈佛大学法学院在美国社会中扮演着重要的角色，1990年，有10位参议员毕业于哈佛法学院，有3位来自法学院的毕业生在内阁供职，最高法院的大法官有4位出自哈佛法学院。美国法学界存在着一股左派力量，它在20世纪80年代获得了它特殊的名声，这就是批判法学运动（Critical Legal Studies）。哈佛大学法学院有三位教授属于这个激进的法律学者团体，而肯尼迪就是这场运动的奠基人之一。肯尼迪把批判法学成员描述为“一帮60年代残余”，向往15年前狂飙事件的“乌合之众”。

在80年代早期的一次学术论坛上，后来担任哈佛法学院院长的克拉克（Bob Clark）提交了一篇题为《兰德尔归来》（The Return of Langdell）的论文，倡议要坚持兰德尔院长在内战后所设计的“学说或案例教学法”，因为这种教学法试图将法律建立在准科学的立场上。1985年，联邦党人社团（Federalist Society）在纽约的哈佛俱乐部发起了一次盛会。46岁的克拉克在会议上把批判法学的“嬉皮士”成员们比喻成“野蛮的匈奴人”，谴责他们对西方世界的重要制度和实践采取了一种抗拒态度。克拉克的言行激怒了肯尼迪，肯尼迪会上做了“滔滔不绝的、讽刺的、恶作剧的、挖苦的和胡搅蛮缠的”发言。从那个时候开始，肯尼迪就有这样的形象：满嘴的脏话，黑色的牛仔裤，不打领带的T恤，旧灯芯绒夹克，脸上的皱纹和灰白的胡须。

早在20世纪70年代，肯尼迪连同哈佛另外两位教授霍维茨（Morton Horwitz）和昂格尔（Roberto Unger），外加一些精神同道中人，在威斯康星大学法学院发难，攻击美国法学院所教授的法律教育方式，称“我们所讲授的法律实际上空洞无物”。他们称，“法律并非刻在石头上，而是具有高度的弹性。它不是客观专门技术的自治战场”。“从来都不存在一种‘正确的法律答案’，只存在着解决法律问题的伦理和政治方案”。而他们“政治的、伦理的和法律的”正确答案则是一种激进的社会变革。1982年，肯尼迪发表了一本红色封面的小册子，名为“法律教育和等级制的复制：一个反制度的辩论” （Legal Education and the Reproduction of Hierarchy：A Polemic Against the System）。在前言中，他鼓励读者去“抵抗！”他警告说，“不管你身在何处，等级制度都在残害你。无论何时何地，比如在中上层阶级的晚宴上，在银行的派对上，在法学院的教室里，在全体教员会议上，在集会的队伍中，在福利机构的办公室里，抵抗不仅是可能的，而且是有意义的。”

为了把法学院变成“反霸权的阵地”，肯尼迪建议采取这样的措施：接纳通过基本技能测试的学生，以及要么让每个教授成为终身教授，要么彻底废除终身教授的制度。法律等级制的意识形态不过是美国社会一般精英阶级意识形态的特别应用。哈佛大学以其“精英阶级意识形态”著称，因此采取了一种攻击性的态势。

高举肯尼迪红宝书的学生们并没有发起一场文化革命，但是批判法学的确提出了这样的重要问题：法律的政治性质。这就产生了足够的同情心和厌恶心，法律教员出现了两极分化，终身教授的评定越来越使人怨恨。1981～1989年度的法学院院长沃伦贝格（James Vorenberg）左右为难。最后，当时的哈佛校长波克（Derek Bok）出面干预，首先，改变法学院终身教授聘任决定，授予批判法学阵营内的两个教授终身职务；其次，任命保守的克拉克为法学院院长。[4]

到现在为止，我们很难历史地和系统地讨论批判法学运动。经济分析法学的代表波斯纳称之为“法学院内的不可调和和盛气凌人的外部实体”[5]，批判法学除了不是坚如磐石之外，它们什么都是。每一位批判法学学者都有自己的创意，都有自己的专门术语和工作安排。这里，仅就批判法学有关的问题作出简要的介绍。

批判法学的法学思想来源有二：一是西方马克思主义法学，二是法律现实主义。

批判法学者的思想渊源直接可以追溯到西方马克思主义（直译为“批判性的马克思主义”）。西方马克思主义由法兰克福学派创立，逐渐发展成与古典和科学的马克思主义相对的一种思潮。不同于古典马克思主义，西方马克思主义的代表，比如卢卡西、葛兰西、萨特和法兰克福学派的理论家们都采用了一种非决定论的方法。批判法学思潮吸取了法兰克福学派非决定论，突出了它的一般批判方法，即揭示出常规思想的非理性成分和偶然成分，让人们自由地想象社会解放的新的可能性。西方马克思主义者自下而上地分析社会，仔细地找出隐藏在西方制度中的压迫性因素。他们认为传统的法学扮演了一个卫道士的角色，为当代美国社会的压迫辩护。正是在这种条件下，批判法学运动将其批判的焦点集中于自由主义和其价值中立法律程序的前提。

批判法学认为法律的自治是不可能的。在这一点上，批判法学继承了他们的先驱法律现实主义的传统。20世纪20年代，法律现实主义者科恩、弗兰克和卢埃林等，开始重新评价法律和法律的客观性。首先，他们反对法律的形式主义，他们认为一组法律教条即使是客观地适用于一个特定的事实，都可能导致不同的结果；先例可以被灵活操纵于解释任何一种判决。其次，法律现实主义者试图通过一种“科学”的方法来解决司法实践难题。他们注重专家成分，而非法官内在的偏见，其中包括资料导向的科学方法，而不是使用具有价值的法律教条。最后，法律现实主义者确信法律规则从来都不是中立的。不过，批判法学指出，现实主义简单地采取了一种技术贵族的意识，他们对于现状采取一种辩护的态度，其政策的选择缺少一种善的和正直生活的乌托邦的理想图画。

批判法学“批判”的对象有三：一是法律形式主义，二是法律实证主义，三是自由主义。

批判法学一致反对法律的形式主义。形式主义认为，按照一种价值中立的规则和原理，一个社会可以解决其矛盾与冲突。这种法律形式主义起源于布莱克斯通，到20世纪20年代，美国兰代尔的“科学法理学”的中心观念就是法律的“自治性”。按照形式主义的看法，法律的推理可以导致一种处理常规纷争的结果，无须求助于法官的政治和经济观念。法律是一种独立于政治和社会范围之外的科学，法律有其确定的原则和学说。对此，批判法学声称，法律的自治性是一个谎言，因为如果没有一种社会的理论，就不可能存在一种合适的法律理论。

法律实证主义反对自然法和道德法，倡导经验或者科学的知识。他们反对将意识形态、宗教或者形而上学的概念归入到法律之中。一般说来，批判法学将法律实证主义视为一种甚为贫乏的理论。

批判法学所指的自由主义，同时有一般哲学意义上的自由主义和作为特定法律现象的自由宪政主义。从哲学上讲，自由主义是一种社会生活观，它建立在个性的自我指向力之上。现代的个人主义者把自己看作是分立的和独立的实体，他有最大的自由去追逐他的利益。自由宪政主义则把这种相对主义的哲学应用到法律领域。现代自由主义追求一种审判的价值中立方法，其目的是保护宪法权利免遭公众权力的破坏。批判法学同时反对两种意义上的自由主义。批判法学者指责自由主义误解了人类社会性的观念。他们把社会误认为一种具有权利公民的集合，认为权利是一种独立的存在。批判法学称，这种权利意识孤立了个人，强迫我们把自己的自由与他人的自由并列和对立起来。而且，这种自由主义导致了一种二元论，比如利己和利他，主观和客观，自由和必然。自由宪政主义则犯了中立裁判者的错误，割裂了政治和法律的关系。在批判法学者看来，任何法律的解释都有其语境，它都带有价值成分。

从方法论上考察，批判法学吸收了后现代主义思潮，其中包括非理性主义、解构主义和阐释学。

批判法学反对传统法学中的理性主义倾向，认为基于一种所谓“理性”的法律之观念并不能提出任何一种肯定的要求。按照批判法学者的看法，在法律概念中区分出“情感和意志”，简直就是一个神话。批判法学的目的在于揭示法律中的政治和非中立的性质，对于法律论辩和原理则采取一种批判的程序。他们试图通过对语言的一种“解密”（demystifying）行为，来揭示出其隐藏的含义。这种解密的过程有时被称为“毁灭”（或者译为“使之成为垃圾”，trashing）。解密的目的是揭示一种可能性，而非真实性。这种可能性至少可以部分地实现实质正义，而不是想得到产生理论冲突的那种抽象的、公正的、传统的、资产阶级的正义观念。一个学者的任务就是将人们从抽象中解放出来，将抽象化为具体的历史设定。

批判法学还从法国文学和解释学的后结构主义学派中获得研究的方法。后结构主义者，亦称解构主义者德里达（Jacques Derrida）的著作一直影响着批判法学运动。解构主义的理论特点在于，一个文本的含义更多地依赖于读者的解释行为，而不在于文本本身内在的客观性质。这种理论将文学和语境解释的研究方法，成功地运用到了社会行为和语义的领域。在一个解构主义者看来，政治和社会对于法律的解释具有重大的影响。德里达特别重视解释者“语境”和含义之间的关系。批判法学用这种语境理解的方法来批判价值中立的法律理论和解释，在他们看来，这种方法具有一种力量的作用，而不是一种证明的作用。

如同解构主义一样，阐释学也是研究解释的方法。阐释学者除了一般地研究文本的解释外，他们更一般地研究人类理智的解释。通过解构主义和阐释学的方法，批判法学揭示出：任何客观含义都是不可能的。如果法律的语言不能具有客观的含义，那么法律本身就不能是自治的或者价值中立的。既然解释不可避免地与解释者自己的思维方式和社会环境联系在一起，那么批判法学就试图解析现存的法律规范，揭示出法律中隐藏的政治和压迫作用。

语言和解释的过程本身是带有价值因素的，个人的政治、社会和经济环境创立了一种“语境”，这种语境限制和形成了个人的“制度的或者想象的假定”。正像解构主义强调语言和意识中的语境一样，阐释学的理论注重于解释的语境。批判法学的工作就是通过同时理解创造者和解释者“语境”，从而对于文本进行解密并且将它发展。

从1977年到1989年，批判法学红极一时，被认为是美国法学中法律现实主义进步运动的接力者。1989年之后，批判法学遭到毁灭性的打击，被称为美国“左”派法学运动，代表人物被称为“粉红色”的法学家，沉寂了近20年。

2007年，批判法学的部分成员在哈佛法学院召开了一次研讨会，展望了批判法学的新发展。在这次会议上，肯尼迪教授谈到了自己的几件“左派逸事”：其一是他参加了反伊拉克战争的游行，其二是哈佛“左”派在驱逐哈佛校长中“左”派的“贡献”。

2003年3月，波士顿爆发了反伊拉克战争的游行，有15万人示威，5万人上了街，肯尼迪教授携妻女参与了这场游行。他认为他的这次游行不同于20世纪60～70年代的反战游行，因为这次游行更像一次家庭的活动：50多岁的夫妇带着已婚的女儿。大家很开心，相互打着招呼并相互拥抱，彼此寒暄“我已经10年没有见到你了。这是你的儿子吗？他长这么大了？”有人问肯尼迪：“在如此长的衰退期里，你们左派如何复制自己啊？”肯尼迪幽默地答道：“通过性交和收养。”看到游行的气势，肯尼迪教授联想起十月革命。游行队伍打着红色的旗帜，高呼着“士兵们，倒向你们的枪口”的口号，肯尼迪想起了俄国革命时期工人阶级对沙皇军队所发出的口号，他称他们是当年的托洛茨基分子。当记者的话筒碰巧指向肯尼迪的时候，他心里发出这样的呼声：“哈佛教授谴责这场战争。”

肯尼迪教授说，虽然现代“左”派不再称自己是托派，而是打着激进环境保护主义、人权主义和女性主义的旗号，但是，他们仍然保持着“左”派的托洛茨基分子精神。这些“左”派在美国当下政治状况下成为边缘人群，不过，他们并非不关痛痒，而是有着制度化的基础。制度化的程度在每个国家各不相同，但是即使在美国这个“左”派势力弱小的国家，他们也是一个社会制度的一个组成部分。即使处于无形，这股力量却依旧存在。[6]

2006年，哈佛大学校长在哈佛教员的反对声和新闻炒作中离任，有公开的说法是“强硬的左派”起了关键性的作用[7]。肯尼迪教授虽然并非完全赞同这样的说法，但是他也说，反对校长的发起者们的确是哈佛人文社会科学院系的“自由主义左派”教员们。如果没有这些“强硬的左派”，校长的离任就不会发生。右派们说，“左”派教员在美国大学里组织起来了，但是肯尼迪认为这种说法是错误的，因为哈佛的右派们一直在清洗“左”派。为了达到这个目的，右派们极力夸大“左”派的力量，给可怜的自由主义“左”派加上“拉帮结派”的恶名。[8]

[1] Christie and Martin， Jurisprudence，2nd edition， West Publishing Co. 1995，p.1052.

[2] Hutchinson and Monahan，Law，Politics，and the Critical Legal Scholars 36 Stan. L. Rev.199，1984.

[3] Duncan Kennedy，The Structure of Blackstone’s Commentaries，28 Buffalo L.Rew.（1979）.

[4] Ken Emerson，When Legal Titans Clash，The New York Times，April 22，1990，Sunday.

[5] Richard Posner，The Present Situation in Legal Scholarship，90 Yale L. J. 1113，1128 （1981）.

[6] Duncan Kennedy，Teaching from the Left in My Anecdotage 31 N.Y.U. Rev. L.& Soc. Change 449（2007）.

[7] Alan Dershowitz，Coup Against Summers a Dubious Victory for the Politically Correct，Boston Globe，Feb. 22，2006，at A15.

[8] Duncan Kennedy，Teaching from the Left in My Anecdotage.

第二节 经济分析法学的“公正”和“效率”（波斯纳）

苏格拉底因为散布其歪理邪说败坏了青年，被当局判决处死。这时当局正好研制出一种治疗艾滋病的药物，但是它对于人体的副作用尚不清楚。当局问苏格拉底：“我们现在给你一个选择，你是选择死刑，就此了结你的生命呢？还是选择做人体试验，保住你的生命呢？”这种情况可能发生吗？如果发生，苏格拉底会怎么回答呢？

经济分析法学的产生一般追溯到1960年科斯（Ronald Coase）的一篇论文：《社会成本问题》（The Problem of Social Cost）。虽然在这篇论文中，他并没有对经济分析做出定义，但是提出了著名的科斯定律。科斯推翻了20世纪经济学庇古主义分析（Pigovian analysis）的理论，这种理论认为，解决法律争端的司法政策依赖于这种基础：商业活动应该“内化”（internalize）其成本，即承担与商品和服务总量相联系的间接社会成本。这些成本被称为“外部”成本。对于这种理论，科斯认为，社会应该衡量外在成本所导致的损害和限制这种间接活动所造成的损害，从而避免那种造成较大损害的行为。这样将会使经济活动更加有效。科斯声称，在理想的竞争条件下，个人自己能够通过一种讨价还价的过程来达到这种结果。当讨价还价不可能的时候，法律制度能够提供一种替代程序，从而获得一个有效的结果。

在20世纪70年代以前，法律和经济分析很难说是形成了一场运动，其先驱者包括科斯、波斯纳（Richard Posner）、卡拉布雷西（Guido Calabresi）、贝克（Gary Becker）和蒂姆色茨（Harold Demsetz）。1971年迈恩（Henry Manne）指导了法律教授们的夏季经济协会。从这个时候开始，法律和经济与以经济学家而著名的芝加哥大学联系在了一起。芝加哥大学法学院的院长列维（Edward H. Levi）着力于法律和经济之间的内在关系，并于1958年创立了法律和经济杂志。法律和经济学者的第二代是在耶鲁和其他法律研究领域里发展起来的。法律的经济分析在一定的程度上导致了法律体系的改革，其中突出的例证是20世纪70年代和80年代在诸如航空和交通等工业所发生的规则变化。一般认为，波斯纳1971年的有影响的论文《规则下的税收》起到了重要的作用，在这篇论文中，他讨论了规则如何运用于内在的津贴。那些从前不太注意经济学方法的学者们，也多多少少承认经济分析是一种有用的方法。

法律经济分析方法的一般前提是：其一，价格与需求的反比关系。如果侵权行为受到的惩罚小，也就是说其行为成本低所获得利润高，那么有风险的侵权行为数量就会上升。提高侵权行为的惩罚严厉性（侵权法的威慑功能）和加大赔偿的幅度（侵权法的赔偿功能），可以加大侵权行为的成本，就会提高其价格，从而降低侵权行为的发生率，使人们从事其他的较低风险的替代活动。其二，机会成本与边际成本。机会成本指罪犯将资源用于一种犯罪行为，因而放弃从事其他行为所得的收益。机会成本越大，价格越低。当价格高于机会成本的时候，更多的资源会投放到该产品的生产之中。边际成本则是指单位产量的变化所引起的总成本的变化。其三，自愿交换或者说市场交换有助于资源最有价值的使用。当资源被最有价值使用的时候，他们所产生的效率就最高。合同关系是一种典型的自愿交换，侵权行为和犯罪行为则是一种非自愿的交换，或者称为强制的交换，或者说是一种规避市场的行为。

一般认为，经济分析法学的目的是两方面的：一方面，通过对于法律体系的分析和描述，为立法和制定规则提供批判性的选择方式；另一方面，鼓动法院采用一种经济效益的原则，以实现他们的目的。在这个意义上，经济分析法学是一种规范性的理论，即为法官规定一种遵从或者适用的规范，而不是一种简单地分析或者描述。在这一点上，经济分析法学既与以德沃金为代表的传统理论相冲突，也与肯尼迪等人为代表的批判法学不一致，因为后两者都把法律体系看成是实现某种价值的手段。波斯纳对此的解释是他把“公平”和“效益”同等地看待，他似乎认为，不经过审判而给罪犯定罪和不要求过失的司机对受害者予以赔偿，都是合乎效益的，因为传统的做法是一种资源的浪费。他甚至断言，在某些情况下，允许人们自杀，允许人们种族歧视和宗教歧视，或者允许救生艇上的人们吃掉最虚弱的人，都是有效益的。他甚至思考过，不去实施“监禁的痛苦”，而让“重罪犯在监禁和接受危险医疗实验之间进行选择”，是否合乎效益的原则？[1]他曾经说，我们的社会仍然禁止种族歧视和宗教歧视，但是我们如此做的目的是为了效益，即防止叛乱或者社会的巨大动荡。最后，他预言，我们可以从法律的经济分析中，发展出一种正义的功利主义理论。

经济分析法学是法学中的一种新的研究方法，从事这个方面开拓性工作的人们有意识地将经济学的方法应用到了法律的领域。不可否认，这种法学的研究方法在极大的程度上改变了人们对于传统法律原则和规则的看法，改变了法官审判活动的原则。在美国，这种方法已经成为一种颇为人们所关注的法律研究方法，在各大法学院也都有了法律经济分析法学的课程。同时，由于它以一种纯粹的经济学方法研究法律，不可避免地会与传统意义上强调某种价值的法学发生冲突，甚至是绝对的和直接的冲突。如何解决这个问题，有待于经济分析法学的进一步发展。

1.法律的经济分析

在传统的公害法里，一个污染人可能被要求：或者停止其污染行为，或者对受害者支付补偿，或者支付税款，或者被驱逐出某些居民区。科斯认为，这种方式的产生是由于传统的法律原则，即不受污染的绝对权利。他建议人们从这种思维方法中摆脱出来，他认为，没有特定的理由要考虑这种优先权。相反，经济分析应该能够导致这样一种规则：最大可能地增加争议当事人的生产总量，因而带来社会的更好的经济效率。比如，如果污染的权利授予一家工厂，那么不愿受污染的人们可以买下该污染工厂。如果污染工厂比一个不受污染的环境更具有价值，那么一个更好的方法也许是让工厂从不愿受污染的人们那里买下周围的地区。至于征收污染税的政策，科斯说，这可能导致经济的非效益结果。他担心这些政策可能导致过少的浓烟和工厂附近过多的人们。规则的目标不应该是减少污染，而应该是追求最合适的污染量，从而达到产值的最大化。

科斯引用了另外一个案件，铁路穿过乡村，车与轨道所发出的火花损坏了农民的作物。这里存在两种选择：是让铁路公司全部赔偿火花所导致的损失？还是授予铁路公司溅出火花的权利，而不授予农民免于受火花公害的权利，然后农民不在可能受到火花公害的地方种植作物，通过铁路持续的运作，经济由此达到繁荣？科斯认为，两者比较而言，后者更合适一些，更有效一些，因为比起农民所遭受的损失而言，铁路对于社会的价值要更大一些，而且按照前一种方法，铁路公司与农民之间的讨价还价存在困难，与每个农民达成公平的补偿数额也存在困难。按照科斯的分析，经济分析的方法可以揭示出庇古主义经济学中所隐含的东西，即传统的经济学阻碍了资源的有效分配。

在波斯纳《法律的经济分析》中，他以经济分析的方法详细广泛地分析了法律的现象。这里仅以简单的例子，大概地来看看经济分析方法在某些传统法律领域中的应用。

在财产权方面，波斯纳进一步完善了上述科斯的两个案件。这里再以对于野生动物设定财产权来说明。野生动物不属于任何人，但是它可能具有经济的利益，比如其皮毛的价值，因此可能成为人们所捕杀的对象。这里，是让人们无限地捕杀获得眼前的利益？还是让它休养生息不断地繁衍而获得未来的利益？比较而言，实施前者的成本要比实施后者要低，为了解决这个矛盾，就需要有财产权制度。对此有两种方法：一是国家行使管制权，将狩猎减少到动物被捕杀的最佳比率水平。这是以管制替代财产权，从而矫正私人与社会成本和收益间的偏差。二是让私人买下一处动物栖息地，使他可以获得全部的收益，促使他对其财产进行最佳的管理。[2]

在契约法方面，假定某个厂商同意出售一台10万美元的机器并在6个月后交货，后来他发现以此价格出售机器他将损失5000美元，因此在签约的次日就决定并通知对方当事人，说他不会再去履约。买方没有实际的损失，或者按照波斯纳的说法是其信赖损失，即契约结果所发生的不可避免的损失为零，但是，如果买方要购买可替代的机器，他将支出11.2万元。在这种情况下，为了防止低效益的违约，法院将会判定卖方向买方予以赔偿，使买方获得一种所谓“交易的收益”，而让卖方承担所谓“获得净收益的违约成本”。[3]

在家庭法方面，普通法国家在判定夫妻离婚时，都要求丈夫向妻子支付一种扶养费。波斯纳认为，这种做法是有其经济学根据的，因为首先，它是对于违反婚姻契约的一种损害赔偿；其次，在传统的婚姻中，夫妻双方是一种合伙的关系，妻子以其家务劳动或者市场劳动在合伙中占有份额，如果离婚，丈夫支付的扶养费实际上是妻子在合伙中的财产份额；最后，离婚后的妇女，可能因为家务劳动所造成劳动技能的减退，可能因为年龄的缘故，使她自离婚后至重新结婚前生活水平下降，为此，丈夫应该支付给她扶养费，这类似于一种离职金或者失业补助。[4]

在侵权行为法方面，同样存在经济学的分析。一个16岁的儿童在一家煤矿公司废弃的充满泉水的露天矿里游泳，该儿童因为水下的隐藏物而受到严重的损害。该儿童起诉了该煤矿公司。法院认为，被告应该意识到该废弃的露天矿可能被人用作游泳场，也知道水下有危险物，但是煤矿公司没有有效地控制该危险，结果发生损害。法院判定被告向原告承担过失侵权责任，这里，“整个水面只要用价值1.2万～1.4万美元的钢丝网就能被封闭起来。与小孩受伤害的风险相比，这一成本是微不足道的”。[5]

在刑法领域，同样存在着经济分析的方法。对于盗窃犯的经济处罚数额应该高于受害人实际所损失数额，如此才能阻止盗窃的发生，这个高出的部分应该是受害人损失和加害人收益之间的差额。

2.科斯定律

经济学对侵权法领域的进攻，源于科斯的那篇《社会成本问题》（1960）论文。在这篇论文中，科斯将经济学的原理应用于分析法律问题，他让法学教授们从法律的道德层面转向法律的效率层面。

在这篇论文中，他提出了一个基本的法律定律，这个定律是讲：

在交易成本为零的情况下，交易双方可以通过协商的方式达成“损失—赔偿”的最佳协议，这个协议可以同时增进纠纷双方当事人的效率。在这样的情况下，法院如何配置权利和如何判定损害赔偿，对社会财富增长而言并没有实质性的影响。[6]比如，一个家禽饲养主与一个农场主相邻，家禽跑到农场里吃庄稼，家禽主是一种收益，农场主是一种损失，而且家禽越多，农场主的损失越大。一方面，家禽主赔偿农场主对家禽主来说是一种成本，而家禽增多又是一种收益；另一方面，农场主得到家禽主的赔偿是一种收益，庄稼的损失是一种成本。当家禽增多的收益大于给农场主赔偿之成本的时候，家禽主愿意给农场主损害赔偿；当从家禽主那里得到的收益大于庄稼损失之成本的时候，农场主愿意让家禽进入到他的土地吃庄稼。如果双方赔偿协议达成，那么不管法院如何判决，双方的财富都会增加，都比损害发生前的经济状况变得更好。如果法院判定家禽主没有权利侵犯农场主的土地，那么家禽主要向农场主“购买”家禽进入农场主土地吃其庄稼的权利；如果法院判定家禽主的家禽有权进入到农场主的土地，那么农场主则要向家禽主“购买”家禽不进入其土地的权利。

这种可以同时增进交易双方经济效益的效果，后来被称为帕累托最佳（Pareto optimality）。这种帕累托最佳同样在下面的情形中：铁路公司的火车穿过农场主土地，火车轮与铁轨撞击所发出的火花损坏了农场主庄稼。火车的发车量与铁路公司的收益成正比，与农场主的“收益”成反比。铁路公司的收益（铁路营运收益减去对农场主的赔偿）与农场主的收益（从农场主得到的赔偿减去庄稼的损失）之间存在着一个边际效益的连接点，在这个连接点上，铁路公司与农场主的效益达到帕累托最佳。这种理论上的假定，经常被后来的法律经济分析者们称为“科斯定律”（Coase Theorem）。[7]

科斯分析了两个具体的判例。第一个案件是讲，一个糖果制造商与一个医生是邻居。糖果商使用两台灰浆棒槌机器生产糖果，其中一台机器在同一地点使用了60年，另外一台使用了26年。医生在自家花园但靠近糖果商厨房的地方搭了一座房间，准备用作诊室。糖果生产机器发出的噪声和震动，导致诊室无法使用。医生提起了诉讼，法院判定医生胜诉，禁止糖果商制造噪声和震动的侵权行为。[8]

这是一个公害（Nuisance）的案件。按照传统的法律规则和理念，土地所有人依据财产法对自己土地的权利“上达苍穹下至地心”，按照侵权法“每个人都有权利充分享受自己土地的乐趣，不妨害他的邻居享受他的乐趣”。是否构成公害，其标准是被告行为的“合理性”，这个合理性是一个朴实的“理智之人”的标准。糖果制造商妨碍了医生对其土地的使用权，法官发出了禁止令。

科斯对此案件分析的特殊之处在于，他以经济效率的角度分析双方当事人之间的成本与收益，探讨法院资源配置与社会财富之间的关系。他认为，纠纷发生之后，糖果商未尝不可以与医生协商。医生放弃自己的权利，从糖果制造商那里得到赔偿。当医生得到的赔偿超过医生使用该诊所所得的时候，且糖果制造商生产糖果所得超过给医生赔偿的时候，糖果制造商可以继续使用他的机器设备。在这样的情况下，糖果商与医生都可以增加自己的财富。反过来也一样，如果判定糖果制造商胜诉，医生也可以支付给糖果商必要的费用，让糖果商停止使用该机器设备。当医生使用该诊所所得超过糖果商停止使用机器设备所失的时候，医生与糖果商也同样可以增加他们的财富。这个情形就类似于家禽饲养者与农场主之间的关系。科斯由此得出结论说：“假定市场交易成本较小，那么法院关于损害赔偿责任的判定并不影响资源的配置。……本案法官判定了土地应该如何使用，但只是在如下的情况下他的观点才是正确的：实施必要市场交易的成本超过了权利重置所得的收益。……社区安静的价值超过了蛋糕的价值。这些却是本案法官所没有意识到的问题。”[9]

科斯所分析的第二个案件是讲，原被告是相邻的房屋使用者，他们的房子从前是一样的高。在1876年以前，原告在自己房子里生火不会产生烟囱冒烟的现象。1876年，被告拆除原有的房屋，在原址建新房，他在靠近原告烟囱的地方修了一堵高墙，且在房屋顶上堆放了大量的木材。高墙和木材阻挡了空气的流通，原告只要生火，烟囱烟雾就弥漫了房间。原告提起的诉讼，一审法院认定被告的行为导致公害，因此判定被告赔偿40英镑。二审法院改判，认为是原告自己生火才导致了炊烟，被告的高墙与木材不足以产生伤害。[10]

科斯对二审的判决不以为然，他说究竟是谁导致了烟雾公害，答案是清楚的。烟雾的发生是由被告修高墙和原告生火共同造成的，墙和火缺少任何一个，烟雾都不会发生。因此，双方都应该承担责任，都要承担烟雾所造成舒适减损之成本。科斯说，双方同样存在着交易的可能性，被告要修高墙并堆放木材，他就应该支付原告适当的费用，这个费用等于原告消除烟雾所需要的成本。法官判决的理由，是被告在自己土地上修房的权利。但是，科斯说，“如果我们谈论因果关系问题，那么双方当事人都导致了损害。如果我们要获得资源的最佳配置，那么双方当事人采取行动的时候就应该将损害的效果考虑在内。如同我们解释过的那样，通畅的价格体系运作属于产品的价值，因此损害的结果应该是双方当事人的一种成本。”[11]

在这里，科斯隐含地提出了社会成本内化的概念。如果绝对地认定并保护被告修墙和堆积木材的权利，那么被告对原告造成的损害就不构成被告行为的成本，却成了对于被告来说“外在的成本”。要使社会财富的最大化，就要求将这种外在成本“内化”，将被告对原告造成的损害变成被告行为“内在”的成本，唯有如此，才能够最大限度地增加经济效益。

科斯也承认，上述的分析只是一个假定，因为所有的分析都基于一个前提，那就是双方当事人之间的交易成本为零或者很小。但是，实际的交易是有交易成本的，有的时候交易成本很高以至于双方当事人无法达成交易。比如，谁要交易、与谁交易、何种条款、讨价还价、起草合同、审查合同、合同的履行，等等，都有成本在内。既然如此，那么“一旦将市场交易的成本考虑在内，权利重新配置就会在如下条件下发生：重新配置所带来的产品价值的增长，大于它所带来的成本”。[12]而在权利重新配置活动中，法律制度则起着关键性的作用，司法活动和立法活动都会影响权利和资源的有效配置。

3.卡拉布雷西的事故成本与规则体系

科斯将经济学带到了法学，而法律经济学要成为一个美国的法学主流派，则需要法学家们来完成。这里不得不提到耶鲁法学院的前院长，如今联邦第二巡回法院法官卡拉布雷西。

早在1961年，也就是科斯发表《社会成本问题》的第二年，29岁的卡拉布雷西就在《耶鲁法律评论》上发表了《风险分配和侵权法的一些思考》一文。在这篇长文中，卡拉布雷西应用庇古的福利经济学理论（Pigou，Economics of Welfare）尝试性地分析“企业责任与资源配置”，“竞争性工业与独占性工业在资源配置上的差异”。在具体法律问题上，他运用经济学分析了“公害”“雇主的替代责任”和“可转让票据”。[13]由于这个原因，卡拉布雷西有时与科斯一道，被称为法律经济学的开山鼻祖。[14]29岁的年龄与耶鲁法律副教授的身份毕竟无法与诺贝尔获奖者相提并论，而且，其行文之流畅和表达之老练也的确难与科斯相匹敌。卡拉布雷西被法学界所认可，还要待以时日，具体地讲，要等到10年后他发表《事故成本》。

1970年发表的《事故成本》主题，就是用经济学的方法减少交通事故的成本。他把减低或者避免事故成本的方法分为两类：一类他称为“第二性事故成本缩减”（the secondary accident cost reduction/ avoidance ），另一类称为“第一性事故成本缩减”（the primary accident cost reduction/avoidance）。前一种方法主要看重事故发生之后的补救，比如医疗救助以防止伤害恶化，保险与风险分散等措施；后一种方法则是通过减少事故本身的数量和严重程度来缩减事故成本。第一性事故成本缩减是两种策略的联合，其一为特殊威慑，指的是禁止超常风险的行为。行为是否具有超常风险的性质，应该由市场来做出判定，而实现的途径则是立法或者行政条例。其二为一般威慑，指的是让导致事故的行为人承担事故的成本。卡拉布雷西相信，“如果让行为人承担其行为所导致的所有成本，那么就会在事实上减少事故或者降低事故的严重性”。[15]每个人都知道对自己最有利的事情，他永远会选择带有一定风险但可带来收益的行为，都会在风险与收益之间进行比对和权衡。

卡拉布雷西喜欢用设计的雅典和斯巴达模式进行分析。他假定在雅典，驾驶员对自己交通事故承担责任，他必须为自己购买汽车保险；而在斯巴达，人身伤害全部通过来自税收的公共基金进行赔偿。托尼（Taney）想购买一辆二手汽车，假定买车和行驶费用成本为200美元，另外购买的保险为每年200美元，但是如果他不买车而采取其他替代的交通方式，比如乘出租车，那么他每年的成本是250美元。这样，如果他生活在雅典，他就不会去买车，因为买车的成本400美元多于乘出租车的成本250美元；如果他生活在斯巴达，他就会去购买一辆车，因为购买和使用汽车的成本仅为200美元，而乘出租车的成本则为250美元。[16]卡拉布雷西认为，雅典模式是理想的减少事故成本的方式，因为其原理就是他称道的“第一性事故成本缩减”之“一般威慑”，因为这种方式使驾车者内化了他行为的外在成本。

卡拉布雷西最后上升到了事故成本的分配问题。他说，其一，要摒弃事故成本外化的分配模式，换言之，驾车人不承担伤害的个人赔偿责任，也就是要拒绝斯巴达模式；其二，要区分特定的风险行为，不让无辜的人承担他不应该承担的风险成本。比如，“少年驾车”“老年驾车”和“夜间驾车”风险成本高于一般的驾车，因此，对这些驾车方式应该提高其驾车的成本，以避免他们成为“搭便车者”，使他们内化其更高风险所带来的成本；其三，如果事故成本的信息费用过高，那么我们应该将成本分配给那些以最低成本避免事故的人或者行为。[17]

1972年，卡拉布雷西与他的学生麦兰姆德在《哈佛法律评论》上发表了长文《权利规则、责任规则和不可转让性：一个权威的视角》，系统地阐述了他的经济分析法学的理论。首先，他认为，法律的基本作用就是在冲突利益双方当事人之间决定“权利”的归属。比如制造噪声的权利与享受安静的权利，污染的权利与吸收新鲜空气的权利，这可以称为初步的判决；其次，权利是可以用来买卖的，因此除了决定权利归属之外，法院还要对随后的权利进行保护，从而形成胜诉方与败诉方特殊的法律关系。他们的论文因此也就是要解决这两个问题：第一，在什么样的情况下，我们应该授予何种权利？第二，在什么样的情况下，我们采取权利规则、责任规则和不可转让规则来保护这些权利？我们分别来看这两个方面：

（1）权利设定的考量因素

权利设定要考虑到三个方面的因素：其一，经济效益；其二，财富分配；其三，某些正义的考量。

就经济效益而言，卡拉布雷西提到了科斯定律，也就是帕累托最佳。他说，权利的设定会影响到资源的配置，最初的权利配置是使获益者与受损者都能够通过该权利配置而更加富裕。虽然实践中，交易成本为零不可能存在，但是零交易成本的假定却是一个有用的分析起点。具体而言，卡拉布雷西提出了几个权利设置的原则：第一，设定权利是一种理智的选择，在进行选择的时候，要将社会收益与获得该收益所要承担的成本进行比较，也要将社会成本与避免该成本所发生的成本进行比较；第二，在社会收益/成本不确定的情况下，成本应该加在这样的当事人或者行为身上：他们易于进行收益/成本的分析；第三，在特定的情况下，比如污染或者交通事故，成本应该加诸那些避免成本最低的当事人或者行为；第四，如果当事人或行为不肯定，那么成本加诸这样的当事人或者行为：他们在市场上能够以最低的交易成本来矫正权利配置中的错误，或者说，他们能够以最低的成本来引导那些能够避免社会成本的人们去如此行为；第五，虽然交易成本在实践上不能够为零，但是权利设定的理想仍然是帕累托最佳。[18]

权利的设定直接决定了社会财富的分配，因此财富的分配也是权利设定的一个需要考虑的因素。在一个遵循财富平等的社会里，制造噪声者肯定比一个喜欢安静的隐士富裕；一个欣赏个人精明的社会与一个各尽所能按需分配的社会，社会财富的分配肯定不同。社会完美平等不可求，但是这个社会必定要选择达到平等的权利设定标准。国家可以规定非强制征兵的制度，进而引导人们去参军；国家也可以规定强制征兵的制度，但是可以允许人们支付钱财不去当兵。除了直接的财富分配之外，一个社会还会最大限度地提供人们最低限度的价值商品，比如教育、服饰和身体的完整性。当这个社会认为这些价值至关重要的时候，还可以规定这些价值的不可转让性。

卡拉布雷西谈到但未深入探讨权利设定的公正考量，比如对安静的偏好和法律的同等对待。不过，他同时强调，这些公正的考量实际上也依附于效率和分配的考量。作为一个以经济学方法构建法律制度的学者来说，卡拉布雷西不会抛开经济因素而强调不可实证的正义要求。也许在他专门区分和强调不可转让权利的时候，他给法律的道德哲学留下一个空间，从而避免了来自传统道德哲学的攻击。在这一点上，卡拉布雷西不同于波斯纳，后者将其经济学扩展到包括传统上属于法律道德哲学的领地。

（2）权利的法律保护

权利初始设定之后，随后的问题是法律如何来保护这些初始的权利。卡拉布雷西提出了三组规则，那就是权利规则（Property rules）、责任规则（Liability rules）和不可转让规则（Rules of inalienability）。

“权利规则”保护私人的财产权，任何人不得剥夺财产主的权利，除非他与财产主协商并愿意支付财产主所开出的价格。在这样的情况，当事人之间通过自愿而发生交易，价格由双方协议而成，一般体现了双方特别是卖方的主观价值，否则交易不可能达成。在这个时候，国家干预基本不存在。当事人对价格无法达成一致，或者一方当事人侵犯了财产主的利益，那么“责任规则”立即产生。比如，具有社会功效的公害或者环境污染行为，为了避免禁止令，他们可以通过赔偿财产主而获得其财产权。为了从财产主那里得到“公害权”或者“污染权”，或者说为了交易的便利，这种规则需要交易所需要的“外在和客观价值标准”，比如市场价格来进行。在这个时候，国家干预不可避免。不可转让规则适用于这样的情况：权利一旦初始设定，那么当事人之间禁止发生交易。“采用责任规则而非权利规则，效率并非是唯一的原因。如同初始权利经常决定于分配的原因一样，责任规则常常促进效率和分配的联合结果，这个结果仅靠权利规则是难以实现的。”[19]

（3）权利设置与规则保护在公害-污染（Nuisance-pollution）案件中的运用

公害-污染纠纷发生后，双方当事人之间同时涉及权利设置和规则保护问题。卡拉布雷西认为传统的法律主要存在着三种情形：第一，权利授予不受污染者（原告），污染者（被告）不可以从事公害的活动；公害者或污染者（被告）要从事公害的活动，就必须征得原告的同意并支付原告所提的费用。这里，权利配置给原告，权利保护适用财产规则。第二，权利同样授予给不受公害或者污染者（原告），不过，公害者或污染者（被告）可以从事公害的活动，但是他必须赔偿原告。这里，权利配置给原告，权利保护适用责任规则。第三，权利授予给公害者或污染者（被告），他可以按照自己的意愿污染环境；不受公害者或污染者（原告）可以让被告停止公害或者污染，但是原告要从被告那里“购买”“不公害-污染的行为”。这里，权利配置发生了变化，授予给了被告，权利保护适用财产规则。

按照逻辑排列，应该有第四种情形，这就是卡拉布雷西自认为他最大发现的第四条规则。这第四条规则是讲：权利授予给公害者或污染者（被告），而权利保护则适用责任规则。具体而言，被告拥有实施公害或者污染的权利，原告可以让被告停止污染的行为，但是当他阻止被告行为的时候，他要向被告承担损害赔偿的责任。卡拉布雷西觉得，这第四条规则一直存在，但是一般都没有发生到司法的层面。比如，即使被告损害可以计算，但是众多的原告损害赔偿的分摊难以计算，而且，原告人数众多，难以达成一致的赔偿意见，内部的交易成本过高，不可避免地会出现“搭便车”的不劳而获者。

在卡拉布雷西看来，他的第四条规则是最理想的，它可以兼顾效率和分配，而其他三条规则并不能够达到这一点。他举了一个例子：假定原告生活在一个富裕的社区，被告则在该社区毗邻处雇用廉价的工人用劣质煤生产穷人所需要的产品。依照第一规则，禁止污染。如果污染对原告的损害大于给被告带来的收益，那么禁止污染是有效率的，但同时却带来灾难性的财产分配结果；如果避免污染的成本过高或者交易成本过高，那么禁止污染则是没有效率的。依照第二规则，公害的损害赔偿。即使交易成本高，消除污染也可以进行效率的计算，但同时可能导致工厂破产或者产量减少，最后导致与规则同样的分配结果。依照第三规则，工厂有污染的权利。因为保护了工人的收入，因此该规则有利于分配效果。但是如果污染给社区居民带来的损害，大于避免污染所生的成本，且如果交易成本过高，那么规则三就是没有效率的。然而规则四就不是这样：在这里，工厂可以继续进行，但是原告可以支付给被告一定的费用，以强迫工厂使用优质好煤，而且社区居民所受损害的成本估价也被考虑在内，这样就同时实现了效率和分配的目标。[20]

卡拉布雷西的这篇论文给他带来了巨大的名声，文章发表25年后，美国法学院学会法律赔偿分会于1997年1月在华盛顿召开了一个专门的研讨会：“财产规则、责任规则和不可转让性：25年回顾。”卡拉布雷西出席并发表了自己对该文的看法。

他说，该文创作于1971年，在那个时候，大家都把法律的经济分析当作是疯狂的胡言乱语。他（及他的合作者）与波斯纳开始用经济学的方法分析侵权法的问题，虽然他们俩并不是侵权法方面的律师。同时，后来在经济分析法学享有盛名的波林斯基（Mitch Polinsky）还是麻省理工学院的研究生，列维莫（Saul Levmore）和泰德曼（Nick Tideman）还在哈佛攻读博士学位，科尔曼（Jules Coleman）则刚过青春期，而科饶斯（Jody Kraus）还是个穿着过膝短裤的孩子。因为这个缘故，这篇文章当时并不被看好。当时，卡拉布雷西在哈佛做访问教授，他把文章投到《哈佛法律评论》。编辑们对文章的“怪异”大为吃惊，几乎否定。卡拉布雷西面对面地与编辑交流并解释他文章的价值之后，文章最后不带修改地发表在哈佛法律评论上。

卡拉布雷西谦虚但中肯地评价了他这篇25年前的论文。他说该文后来能够产生一定的影响，其实也与该文的缺陷有关，那就是他只是开创性地提出了一种新的思考方法，只是构建了一个简单的大纲。它给后来者提供了可以进行批评、补充和发展的空间，“它只想提供一个框架，一个简单思考的模式。我们造了一个盒子，意在鼓励学者们去找到现实世界里可以装进该盒子中的可能情形。它帮助我们发现隐藏在普通法阴暗处的某些东西”。[21]

卡拉布雷西认为他的成功之处，便是他区分了财产规则与责任规则。他从贝克（Gary Becker）的犯罪经济分析[22]中得到启发，财产规则基于双方当事人的协商，财产的价格体现了双方的主观价值。买卖双方价格达不成一致的意见，交易就不会发生；而责任规则则基于市场的客观价值，实际上是公共设定的价格（collectively set price）。这样，他的第三条规则和第四条规则主要是指这样的情形：我们允许人们在支付了某种公众设定的价格后，他们能够自由地取走别人的某物。第三与第四条规则的区分就是财产规则与责任规则的区别，第四条规则就是隐藏在普通法之中但是没有被法学家们发现的东西。这个规则把经济效率和财富的分配同样看作是公害—污染侵权法的目的。

4.波斯纳的侵权法和刑法的经济分析

如果说科斯和卡拉布雷西开创性地提出法律经济分析的思维模式，并在具体细节问题上提出了自己的理论模式，那么我们可以说，波斯纳则把法律的经济分析渗透到了整个法律领域。这里，我们看看他的侵权法和刑法的经济分析。

过失侵权一直是英美侵权法的核心问题。传统上认为，被告是否对原告承担过失责任，要看被告对原告是否承担注意的义务，是否尽到了注意义务，以及原告损害与被告行为之间是否存在着因果关系。过失的标准是一个“理智之人”的标准，这个标准最终决定于特定社区人们对被告行为的道德评价，也就是被告行为的道德可谴责性。

理智之人是个概念上的人，道德可责性又充满了模糊性。用清晰的经济学数据来确定理智之人的标准，是波斯纳的目标所在。在这里，波斯纳找出了汉德公式。

在United States v. Carrol Towing Co. （1947）一案中，案件涉及三方事主，第一个主体是驳船“安娜C”的船主康诺公司，第二个主体是拖船船主卡罗拖船公司，第三个主体是操作卡罗公司拖船的格里斯运输公司。格里斯公司的职员在操作卡罗公司拖船的时候，过失地导致了“安娜C”漂移。风驱动着安娜C，顺势撞击了一条油船，油船的驱动器在安娜C的船底撞开一个孔。康诺公司职员没有在船上，因此谁也不知道船已经发生了损害。假设安娜C上有职员在船上值班的话，格里斯公司的职员就会及时抽水而挽救安娜C。因为安娜C上没有水手，结果驳船倾斜，货物倾泻，船体沉没。法院认定格里斯运输公司和卡罗拖船公司承担责任，但是在确定康诺公司是否有责任的问题上，法院有着不同的看法。问题的关键是：康诺公司的职员当时没有在安娜C船上，其职员不在岗位是否构成一种过失？如果是，那么就应该减少对康诺公司的赔偿数额。

此案件最后上诉到了联邦上诉法院第二巡回法院，著名的汉德法官提出了他著名的法律意见。驳船上没有人值班，结果船体移动而发生损坏，在这样的情况下，该船的船主是不是要承担责任？汉德法官认为不存在一般的规则。但是这的确是个问题，需要有一个一般性的规则来处理这样的案件。法官认为，“在其他的相似的情况下，所有者的责任决定于三个方面的因素，或者说决定于三种变量的函数关系：第一，驳船损坏的可能性；第二，所发生损害的严重性；第三，充分预防该损害所要承担的负担。这个函数关系还可以进一步演化成一个代数公式：损害的可能性称为P，损害称为L，负担称为B。法律责任取决于B是否小于P乘以L，也就是B＜PL”。[23]

法官将这种思维方式应用到这个案件。他说，驳船发生移动而发生损害的可能性，随不同的时间和地点而有所不同。比如，如果有风暴，危险就大些；如果停泊在一个繁忙的港口，那么发生偏移就要更频繁一些。但是也要考虑的是，水手即使应该生活在船上，驳船却也不是水手的监狱。在适当的时候，他也要下船。在这个案件中，水手于1月3日下午5点离开驳船，驳船于第二天下午2点发生损害，也就是水手离开驳船21个小时以后发生损害。在此期间，水手都没有在船上。法官说，水手在法庭编了许多的故事，但是我们认定他其实没有任何离开的借口和理由。而且，损害发生在日短夜长的1月，发生在潮水涌动的高峰期，这样的情况会使驳船不停地颠簸。因此我们可以合理和充分地认定：驳船没有充分地得到看护。因为这个缘故，我们认定：在白天的工作时间里，如果没有合适的理由，康诺公司应该有一个水手在船上，这种要求是公平的。最后，法院判定：没有水手在安娜C船上，康诺公司也存在一种过失，结果是减少康诺公司能够获得的赔偿数额。

这个判例在美国法中经常被援用，是一个很有影响力的判决。汉德法官和他在这个案件中确立的这个 B＜PL代数公式因此而扬名于美国法，学术上称为“汉德公式”。随着经济分析法学的兴起和传播，汉德的法律经济分析模式越来越为人们所认同。这种模式有时称为“成本—效益”原则，也就是在一个判决中要体现以最小成本获得最大效益的原则，最大限度地发展生产力。后来，波斯纳称汉德公式为“过失的经济含义”，他从学理的角度发展了汉德的这种方法。波斯纳在他的论文中假定：驳船因无人看管而发生损害，每年平均为25000美元，而24小时保证有一个水手在船上值班，每年开销为30000美元，那么，按照汉德的公式，上述案件中的康诺公司就不存在着一种过失。波斯纳认为这是正确的，原因是这样的判决合乎经济效益的原则，因为我们不能够付出较多的成本来防止一个较小的损失。

以成本/收益的视角来看待犯罪与刑罚，刑法经济学因此既不同于古典刑法理论所考察的犯罪人“自由意志”，也不同于社会学派所考察的“社会防卫”，也不同于功利主义所考察的犯罪所获得的“乐”与刑罚所带来的“苦”。

在经济学家们看来，犯罪与刑罚只是一个成本/收益或者说风险/收益的对比而已。任何一个犯罪人都是一个“理性”的计算者，在实施犯罪行为之前，他会将犯罪的预期成本与预期犯罪收益进行比较，从而决定是否从事具有风险的犯罪行为。犯罪收益是罪犯通过犯罪所获得的金钱收益或者情感上的满足；犯罪成本则主要包括准备犯罪工具的金钱支出、犯罪时间的机会成本和刑事处罚的预期成本。犯罪成本中的前两项相对较小且较为客观，后一项则具有可塑性，它决定于罪犯与国家刑罚体系之间的博弈，因此是刑法经济学解释的核心所在，波斯纳归纳为“机会成本、查获概率、惩罚的严厉性和其他相关变量”。[24]

设定A有一个珠宝，他估价是1000美元，而B的估价为10000美元。B想得到该珠宝，他至少有两种选择：第一，与A交易。交付A1500美元可得到该珠宝，此交易对A和B都产生净收益，因为A收益500美元，而B收益9500美元。此种交易可以达到资源的有效配置，因为财产归为估价较高者，这是财富的一种最大化；第二，从A那里盗窃该珠宝。对B而言，盗窃成功后的收益为10000美元，盗窃的成本分为两个部分：一是为盗窃所做的装备成本和时间成本，这个部分的成本假定为1000美元，二是如果他被抓获并处于刑罚，比如处以罚金。这样，B是通过正常交易获得该珠宝，还是通过盗窃获得该珠宝，就要依赖于两个方面的因素，其一，B被抓获的概率有多高？其二，法院判处的罚金有多高。如果被查获的概率高而且罚金很高，两者相加大于9001美元，那么B就不会实施盗窃；反之，如果被查获概率低而且罚金数很低，两者相加小于8999美元，那么B就会实施盗窃。因为在第一种情况下，B的预期成本（10001美元）大于他的预期收益（10000美元）；而在第二种情况下，B的预期成本（9999美元）小于他的预期收益（10000美元）。

刑罚的作用是威慑或者预防犯罪，刑罚的强度应该使罪犯因为犯罪而处境恶化。波斯纳提供的公式是D=L/P，其中，D是判定犯罪人所受到的刑事赔偿额（罚金或者监禁或者死刑），L是受害人受到的损失（财产或者人身损失），P是犯罪人被查获和被惩罚的概率。[25]如果P=1，那么L和D相等。如果L=10000[26]而P=0.1（也就是罪犯逃脱惩罚的概率为90%），那么合适的刑事惩罚应该是100000美元。这个公式理论上同时适用于侵权赔偿和刑事惩罚，不同的是，侵权赔偿强调的是赔偿与损害之间的对称（这里不考虑惩罚性赔偿的因素），因为侵权赔偿的原则是“恢复到侵权行为发生之前的状态”；而刑事制裁应该在赔偿数上加上适当的数额，以此发挥刑事处罚的威慑力。以这样的方式来看待犯罪与刑罚，波斯纳的犯罪概念就转化成这样的经济学定义：当罪犯行为的预期效用大于任何一种合法的替代行为的预期效用的时候，罪犯就选择从事犯罪的活动。[27]

从20世纪60年代至今，法律经济学已经发展了近50多年。在这50多年的时间里，美国法学围绕着“法律与经济学”运动一直都存在着激烈的争论，既包括法哲学层面上的争论，也包括具体法律问题的争论。在经济分析法学内部，他们有着各自的研究课题和不同的研究方法，在经济法学的外部，他们共同面对着法律道德学派的质疑和攻击。要准确地分析和评价法律经济学理论，我们要进行如下的评析。

从以上对三位学者理论的描述，我们可以发现，科斯将经济学的思路引入到了法律领域，而他“侵扰”的例证则是“财产法”与“侵权法”的交叉部分。也正是在这个部分，后来的经济分析法学家们成果卓著，他们以被告“效益”与原告“损害”的数据比较和边际效应，取代了传统侵扰法模糊的道德“合理性”的尺度。这就为侵权法的经济学分析提供了一个新的视角。可惜的是，科斯毕竟是一个经济学家，他无法将其经济学的理论广泛地和深入地渗透到侵权法。他认为，在交易成本为零的前提下，法律判决对社会经济效果不发生影响。对法律包括对侵权法的贡献，则是这个科斯定律的进一步推论，那就是实际上交易是有成本的，有了交易的成本，就涉及成本—效益的边际效果。在这个基础上，法律对经济的作用才能够显现出来。

芝加哥学派较少提及耶鲁学派的卡拉布雷西，但是，从时间上看，我们可以认为卡拉布雷西实际上与科斯同时思考着法律经济学的问题，而且，从内容上看，卡拉布雷西的理论与科斯的理论有着紧密的相关性。两人都试图用经济学来构建法律的经济学体系，都关心法律制度与经济之间的互动关系。不过，从侵权法学的角度来看，科斯只是提供了思考的路径，而卡拉布雷西则将理论问题深化。特别是当他发表《财产规则、责任规则和不可让与性》之后，他提出了一套完整的法律经济学的理论框架，把侵权法的经济学理论纳入进了法律的经济学理论体系。在这里，双方当事人的自愿交易属于传统的财产法和契约法领域，财产规则适用；当双方当事人自愿交易不成功的时候，法律制度作为第三方出场，以责任规则确定当事人权利义务[28]，责任规则既可以适用于传统的侵权法，同样也可以适用于刑法；当双方当事人无法交易或者与社会公平发生截然冲突的时候，法律禁止这种交易，宣布他们为不可让与的权利。在侵权法的具体问题上，卡拉布雷西早期涉及了侵扰和替代责任，后期侧重于事故成本以及侵扰—污染法，实际上这是法律经济学家们所一直热衷讨论的领域。

值得注意的是卡拉布雷西的“不可转让性”理论。在这里，他预感到了侵权法中经济学与道德哲学的冲突。犯罪、性侵害、出卖身体（器官）所涉及的法律问题，是否可以用成本—效益、资源合理配置和分配来解决？在卡拉布雷西看来，这是一个涉及公平正义的世界，应该为他们留下一片“法律道德哲学的自留地”，他统称为“不可转让性”。他避开了侵权法中“经济”与“道德”的直接冲突。在这个问题上，他与芝加哥学派所苦恼的问题相似，比如贝克教授所研究的家庭法与犯罪法，以及“个人偏好”的经济学依据。

波斯纳也尝试性地揭示侵权法的经济内在结构，他与兰德斯合著的《侵权法的经济结构》便是例证，不过，这本充满了数学公式和抽象理论的著作并没有像科斯和卡拉布雷西的理论那样得到普遍认同。其实，波斯纳对侵权法的贡献并不在于提供一种侵权法理论体系，而是揭示出了隐藏在侵权法中的经济学根据。也因为如此，当我们在谈论美国具体侵权法经济学的时候，更多地引用波斯纳的理论。波斯纳对侵权法规则和原则的经济学分析，渗透到了侵权法的每个角落，为我们认识侵权法的经济学层面，提供了一个零碎但全面的图画。如果我们把侵权法简单地划分为“财产权类侵权”和“人身权类侵权”的话，那么可以看到，波斯纳有说服力地证明了财产类侵权案件内在的经济学逻辑，不太有说服力地但大胆地提出了人身侵权案件的经济学思路，他《正义的经济学》的主题就是想用经济学来解释传统法律中的道德因素。

1997年，芝加哥大学法学院召开了一次关于回顾和展望法律与经济学的圆桌会议，科斯、贝克、米勒（Merton Miller）和波斯纳应邀参加了会议。在这次会议上，四位芝加哥学派的著名代表发表了各自的看法。[29]

对于法律与经济学的成就，他们一致认为成就是巨大的。贝克教授说，法律经济学在社会科学领域取得了骄人的成绩。经济学在经济学传统领域之外的成功应用，法律与经济学即使不能够称为第一，至少可以称得上第二。科斯说，芝加哥学派的影响不仅仅限于美国，它还影响着其他的国家，比如中国、俄罗斯和法国。他说他要到中国参加一个研讨会，研讨中国合资企业的合同问题。波斯纳也说，法律的经济分析在过去的25年里大获全胜，他乐观地认为在接下来的25年里也应该蓬勃发展。法律与经济学的冲击是各种各样的，就对法学院的影响而言，应用法学的许多重要领域已经因为经济分析而发生了改变，反托拉斯法、环境法、财政金融法、白领犯罪，破产法、人身损害赔偿的计算、商业案件损害赔偿计算以及雇佣歧视都是如此。

至于对未来的展望，贝克教授、米勒教授和科斯教授比较悲观，而波斯纳法官则持乐观的态度。贝克教授认为，人类偏好的形成和改变，具有潜在的经济学一般规律，但是法律与经济学的理论一直没有提供很好的解释。米勒教授则认为，法律与经济学的不足在于它并没有让法官们应用经济学来解决实际的法律问题，美国的法官们还是在遵循着古老的法律思维。在米勒教授看来，传统法律下的复杂问题在经济学视野下却是简单易解的问题。对于两位教授的困惑，波斯纳却认为这是法律经济分析的一个新领域，是实现社会控制的一种有效的新的替代方法。其中典型的例证就是隐私权的经济分析。他认为，隐私权与法律规范的调整是相抵触的，因为规范的实施依赖于人们如何评价偏离规范所规定的行为。法律越是想保护人们的隐私，它就越是通过规范来破坏非法律的社会控制。这样，法律与社会规范之间存在着多样的交互作用。[30]波斯纳说，贝克教授说我们无法判定什么样的法律将会通过，米勒教授认为，我们容易解释利益集团偏好法律规制的现象，而难以解释公共利益偏好取消法律管制的现象。波斯纳的看法是，法官在造法过程中的行为是难以解释的，他们的行为似乎与动机无关。他们的行为能够用理性之人的术语来解释吗？这种解释能够用来解释法官造法的结构吗？这样的问题是法律经济分析的一个艰巨任务。波斯纳说，以经济学的分析方法来看，侵权法和合同法是相似的，在许多方面是可互换的。以隐含的经济学结构来看，“复杂的”法律会变得简单起来。

四位学者内部也存在着理论的分歧，科斯和贝克教授隐含地挑战了波斯纳的理论。其一，波斯纳的理论结论是：在经济分析视角下，普通法是有效率的，而在科斯看来，制定法则比普通法更具有效率。其二，波斯纳理论只能够解释美国的经济制度和法律制度，而在科斯和贝克教授看来，法律与经济学不应该仅仅适用于美国，而应该能够适用于其他所有的国家。贝克说，我不认为我们应该将我们的研究限定于美国、欧洲或者世界的其他地区。世界上许多地方所采取的政策直接与法律经济学所指明的方向相冲突。科斯说，法律与经济学不应该只是一个美国的学科，它应该涉及世界上任何一个国家，因为任何一个人都可以举出乐观的例子来说明法律的改变导致了更好的结果。中国的家庭联产承包责任制导致了农业产量的提高，农民的生活水平得以提升。如果我们采用一个国际的视野，那么这个学科将会越来越丰富。对此诘难，波斯纳在研讨会上并没有给出正面的回应。

[1] Richard Posner， The Economic Approach to Law，53 Tex. L. Rev. 757，777 and 778（1975）.

[2] 波斯纳：《法律的经济分析》（上），蒋兆康译，中国大百科全书出版社1997年版，第44～45页。

[3] 波斯纳：《法律的经济分析》（上），第153页。

[4] 波斯纳：《法律的经济分析》（上），第190～191页。

[5] 波斯纳：《法律的经济分析》（上），第215页。

[6] Ronald H. Coase，the Problem of Social Cost，3 Journal of Law and Economics（1960）.

[7] 波斯纳：《法律的经济分析》（上），第289～290页。

[8] Sturges v. Bridgman （1879） 11 Ch. D. 852.

[9] Ronald H. Coase，the Problem of Social Cost.

[10] Bryant v. Lefever （1879） 4 C.P. D. 172.

[11] Ronald H. Coase， the Problem of Social Cost.

[12] Ronald H. Coase，the Problem of Social Cost.

[13] Guido Calabresi， Some Thoughts on Risk Distribution and The Law of Torts，70 The Yale Law Journal 499. 1961.

[14] 萨维尔：《法律的经济分析》，柯华庆译，中国政法大学出版社2009年版，第4页。

[15] Guido Calabresi， the Costs of Accidents（1970）.

[16] 其实，卡拉布雷西在Some Thoughts on Risk Distribution and The Law of Torts，中就举过这个例子参见70 The Yale Law Journal 502。

[17] Dobbs，Torts and Compensation，second edition，West Publishing Co.，1993，p.853.

[18] Guido Calabresi and Douglas Melamed，Property Rules，Liability Rules，and Inalienability：One View of the Cathedral，85Harvard Law Review 1089（1972）.中文翻译稿可参见《财产规则、责任规则与不可让与性：一个权威的视角》，明辉译，《哈佛法律评论·侵权法学精粹》，法律出版社2005年版，第285页。

[19] Guido Calabresi and Douglas Melamed，Property Rules，Liability Rules，and Inalienability：One View of the Cathedral.

[20] Guido Calabresi and Douglas Melamed，Property Rules，Liability Rules，and Inalienability：One View of the Cathedral.

[21] Guido Calabresi，Remarks：The Simple Virtues of The Cathedral，106 Yale Law Journal 2201（1997）.

[22] 贝克的问题是：对小偷的刑罚为什么要基于所盗窃财产的市场价格，而不是小偷自己估价？

[23] United States v. Carrol Towing Co.，1947 2nd Cir App. 159 F.2d 169.

[24] 波斯纳：《法律的经济分析》（上），第293页。

[25] Richard A. Posner，An Economic Theory of the Criminal Law，85 Columbia. Caw Review 1230，1985.

[26] 这里波斯纳只是随意性地做出数字说明，他隐含地区分了当事人的主观价值和市场的客观价格，因为主观价值难以确定，所以损失数应该参考市场价格。另外一位知名的法律经济学者卡拉布雷西提出了另外一条思路，可作参考。他区分了“权利规则、责任规则和不可让与规则”，权利规则是资源配置的规则，在此规则下，双方当事人有着自己的主观估价；责任规则是出现交易或者发生侵权时的客观估价，由于当事人主观估价不同，因此，在此规则下，应该求诸市场客观价格。卡拉布雷西：《财产规则、责任规则与不可让与性——一个权威的视角》，明辉译，《哈佛法律评论·侵权法学精粹》，法律出版社2005年版，第275～324页。

[27] Mitchell Polinsky，Economic Analysis as a Potentially Defective Product：a Buyer’s Guide to Posner’s Economic Analysis of Law，1655 Harvard Law Review 87（1974）.

[28] 波斯纳在《侵权法的经济结构》中也使用了“财产规则”与“责任规则”的分类，参见该书第一章“财产权与责任规则”。

[29] Douglas G. Baird，The Future of Law And Economics：Looking Forward：Introduction，64 U. Chi. L. Rev. 1129（1997）.

[30] 在这方面，波斯纳其实做了卓有成效的工作，他《正义的经济学》第三编“隐私与相关利益”提出了全面的经济学解释，虽然也遭到了激烈的批评。不仅如此，波斯纳还将经济分析渗透到了犯罪领域，认为犯罪与刑罚同样遵循着经济学的规律。参见Posner，An Economic Theory of The Criminal Law，1193 Columbia Law Review 85（1985）.在这一点上，他突破了卡拉布雷西的不可转让权利的限制。

第三节 欧洲结构主义的“符号学法学”（杰克森）

“夏娃给亚当一个苹果”是一个完整的故事，也是一个完整的通信过程，其中夏娃是消息的发送者，亚当是接收者，蛇是帮助者，信息发送需要编码，信息接收需要解码。每个人都充当一定的角色，每个角色都有其功能，整个过程都有一个完整的结构，故事表象深处都有隐藏的叙述法则。这种分析事物的思维模式可以应用到法律的分析之中吗？

符号学，顾名思义，是研究符号的理论和方法。“符号学将表明符号是由什么构成，符号受什么规律支配。”[1]“每一个信息都是由符号构成的，因此，称之为符号学的符号科学研究那些作为一切符号结构基础的一般原则，研究它们在信息中的运用，研究各种各样符号系统的特殊性，以及使用那些不同种类符号的特殊性。”[2]符号学的范围极其广泛，它包括从对动物的交流行为的研究到对人类社会交流行为的研究，还包括美学和修辞学等指示系统的分析。符号学家们一般称符号学是一门跨学科的元科学。所谓跨学科是指符号学融合了逻辑学、语言学、哲学、人类学、心理学、社会学、生物学以及传播学和信息科学的方法和研究成果。所谓元科学是指符号学家将符号学视为方法的方法。符号学产生于20世纪50到60年代，在西方各国都有一定的市场。符号学家对符号学方法有不同的划分方法，有逻辑主义的、结构主义的、皮尔斯式的、解构主义的和实用主义的符号学。但是一般认为，索绪尔倡导的结构主义符号学和皮尔斯式的符号学是符号学的两种基本方法。

将符号学的方法运用于法律领域，就有了符号学法学。系统地将符号学应用于法律研究是20世纪的事，开创人包括G.卡林诺维斯基、A. J.格雷马斯、E.兰多维斯基和A-J.阿尔努依德等。而形成理论规模的符号学法学只是80年代的事情，其中突出的代表人物是英国的B. S.杰克森和美国的R.柯文尔森。前者沿袭了欧洲大陆结构主义符号学方法，后者发展了皮尔斯的逻辑符号学方法。

欧洲结构主义符号学来源于法国语言学家索绪尔。格雷马斯和兰多维斯基予以发展并开始应用于法律分析。他们两个人在60年代末期曾经对法国公司法进行过符号学的分析。80年代后，欧洲结构主义符号学的先锋是英国的杰克森教授。他师承格雷马斯，发展出了较为系统的符号学法学理论体系，在欧洲结构主义符号学法学中占有重要地位。他涉及符号学法学的主要著作有《符号学和法律理论》（1985）、《法律、事实和叙述性连贯》（1988）、《获得法律的意义》（1995）和《获得法理学的意义》（1996）。

从最抽象意义上讲，欧洲结构主义符号学法学的特点可以简要地归纳为：第一，法律是一种符号。这里的法律，既可以是法律的概念、原则和理论，又可以是法律的具体规定、法律的推理过程和实现过程。第二，法律符号有其自身的结构。其中包括表层结构，即法律表面所展现的东西；深层结构，即法律生成和发生意义的东西，有时称为“语法”或“叙述语法”；中间结构，即上述两个结构中间的东西，有时称为“社会水平”，它是一种社会知识的形式，其中包含叙述类型和社会评价。第三，法律符号的意义的发生过程，即法律的含义通过什么样的结构和功能表达出来[3]。以“x谋杀了y”这一法律现象为例，如果用符号学的方法去理解，首先就要描述出x是行为的主体（“发送者”），y是行为的客体（“接受者”），x与 y之间的关系通过谋杀建立起来（“接触和代码”），x的谋杀行为是在特定条件下完成的（“语境和信息”）。其次要解释“x谋杀了y”的背景、动机、当事人的能力，以及人们事后如何回忆该事件。就法庭而言，各种团体的成员在法庭外做了些什么，他们如何成功地举证，他们的记忆如何值得信赖，律师如何巧妙地出具证据，等等，都具有符号学的意义。

在组织发展方面，1987年“法律符号学国际协会”（Inter national Association for the Semiotics of Law）成立。1985年爱克斯马色勒大学，1986年肯特大学，1987年么斯那大学，1988年宾夕法尼亚州立大学，1990年西班牙欧那提国际社会法学学院分别召开了一系列的研讨会。现在该协会已在20多个国家，有其成员。美国有“法律政府和经济符号研究中心”。意大利的分析学派于1987年举办过一次法律符号学研讨会。1987年巴黎第二大学和爱丁堡大学在巴黎召开言语行为理论研讨会。委内瑞拉的拉丁美洲法律和社会调查中心拥有两份符号学法学的刊物。比利时圣路易斯集团致力于法律阐释的方法。德国符号学社团曾经举办过法律符号学专门研讨会。此外，在一般符号学领域，许多哲学家和社会学家也开始与法学家们合作，举办法律符号学的专门研讨会，试图联手开拓新的领域，发现新的法律研究方法。比如，美国符号学协会、世界法律哲学组织、符号学研究国际协会和国际社会学协会法律社会学委员会都有一定的举措。在学术刊物方面，法律符号学国际协会有每年三期的国际法律符号学杂志，还有半年一期的通讯[4]。

符号学作为一种分析方法，被应用到法律的各个方面。格雷马斯曾经就1966年法国公司法进行过符号学的分析。杰克森则将符号学运用到法律各个领域。

就利益上升为法律这个法律现象而言，格雷马斯的符号学将这个问题分解成四个相互关联的行为素，即基本元素：一般利益和个人利益、社会合法利益和社会原初利益。法律对一般利益设定“规定”，对个人利益“不规定”，对社会原初利益“禁止”，对社会合法利益“不禁止”。不规定和规定之间是矛盾关系；禁止和规定之间是反对关系；规定和不禁止属于法律领域，是文化层次的东西；禁止和不规定属于法律的参照领域，是自然层次的东西。接着，他分析了它们的结构。

一个生理上的人在没有形成参与集体事业愿望之前是法律的局外人，但是他是广泛国民的一部分，其合法的利益在某种程度上被保护着，从属于“一般利益”，这种一般利益是一种文化的构造。当这个人表示出参与集体事业、获得新财产的愿望时，这种适当的愿望不因为没有适当的规定而不存在价值。它称为“个人利益”，属于“自然”，即不从属于社会规则。与其他人个人利益的关系导致这个人个人意志的社会化，因为他们还没有完全从属于社会控制，所以他的活动可能被社会认为是权力的滥用。因而，他们仍然是自然的，是禁止的对象。只有当他们要避免禁止的行为而要求合法化时，立法者才承认这些社会利益，用“规定”或“禁止”来调整他们，使之变化为合法的社会利益，从属于“文化”。最后，这些合法的社会利益又被吸收到局外人的合法利益之中，为“一般利益”所掩盖。分析了句法结构后，符号学进一步分析符号的转化过程。自然的社会利益从属于禁止，但是当这些自然的社会利益变化成合法的社会利益时，这种禁止就被否定了，变成了不禁止。这些被承认为合法的社会利益属于广泛的不禁止行为，但是它属于未被定义的领域，表现为不被明文禁止的自由。但是不禁止行为也并不意味着不受规则调整。在法律水平上，文化操作表现为规定，而不是禁止。法律实体本身，只能通过立法命名而产生。所以，合法化的社会或一般利益的产生，需要规定性的规则[5]。

除了法律现象的基本问题外，杰克森还用符号学分析了刑事诉讼、古以色列法、法律实践等等广泛的问题。这里以一个案例为例，看看杰克森符号学在具体法律案件中的运用[6]。

1991年4月，被告人斯雷索尔梅（Yvonne Sleightholme）被判为谋杀罪。理由是她于1988年12月在北约克谢（North Yorkshire）村谋杀了她前情人的妻子。案情是，斯雷索尔梅在谋杀的18个月前曾与死者的丈夫订婚。该男子却与死者结婚。婚后6个月时妻子被谋杀于他们的家庭农场。现场发现了类似斯雷索尔梅轿车的轮胎印记。谋杀的若干天前，斯雷索尔梅父母农场里的一把22号来复枪遗失，枪杀后的第二天，在距谋杀现场15英里处被找到。谋杀的武器几乎肯定是这把枪。死者的血型相对少见（250人中只有一个），且在斯雷索尔梅的轿车里发现了该血型的血。审判初期，斯雷索尔梅声称有一个不在现场的证明，她说她当时在苏格兰度假。但这个不在现场的证明后来被证明是虚假的，因为在谋杀的当晚，至少有两个证人看见她驱车漫游于谋杀发生地。杰克森说，从起诉人角度看，斯雷索尔梅谋杀案具有完整的结构。在叙述语法水平上，同时存在符号学上所谓的动机（感情纠葛）和能力（持有武器）要素。她声称的不在现场的证明可以被认为是否认她具有实施谋杀行为的可能，但是证人证言否认了这一点，从而就肯定了谋杀现象本身。在表达水平上，证据显示出一个被抛弃妇人出于嫉妒杀害其后继者的原型叙述。

如果从斯雷索尔梅的申辩上看，那么也有一个结构。她声称，她是该丈夫暗地里设置圈套的牺牲品。按她的解释，她与她前情人，即死者丈夫的性关系一直延续至他与死者的婚姻之后；该丈夫曾经告诉她说，他娶其妻而没有娶她是他的一个错误。谋杀的当晚，她曾与该丈夫有个约会，但是他没有履约。她给他打过电话，而他邀请她去农场。当她到达时，她被三个男人扣留在厨房内，后来看见一辆轿车开进来，听到一声枪响，而后她失去了知觉。当她醒过来时，她被释放但被一人严厉地警告：如果她泄露任何一点发生的事，她的姐姐和姐姐的两个孩子将被杀害。她解释说，这就是她为什么当初给出虚假的不在现场证明的原因。按照这种解释，该谋杀可推定为是由该丈夫雇用的职业杀手实施的（因为该丈夫对该谋杀的反应缺乏基本的同情）。被告的辩解因此是：那些职业杀手从斯雷索尔梅父母那里偷了来复枪，用它枪杀了死者，将死者的血滴在斯雷索尔梅轿车的行李箱上，最后在斯雷索尔梅离开之前用她的车处理了尸体。后来他们又将来复枪放回斯雷索尔梅父母的家中。

杰克森认为，两种结构反映了两种原型叙述结构，被告人在两个结构中具有不同的角色，一个是妒忌的和遭遗弃的情人，另外一个是职业杀手巧妙陷阱的牺牲品。为了解释哪一个结构更具有说服力，杰克森提出了三个标准：第一，相对的相似性。即在表达水平上，该案情呈现的结构与哪一个原型叙述更相似？第二，社会知识的力量。哪一个原型叙述在大众的头脑里更根深蒂固？人们更熟悉妒忌和被遗弃情人的故事，还是更熟悉职业陷阱无辜牺牲品的故事？第三，结构的连贯性。哪一个故事的结构更具有连贯性？其中，第一和第二涉及社会水平和表达水平之间的关系，第三涉及叙述语法和表达水平的关系。通过详细的符号学分析，杰克森认为起诉人设定的结构更有说服力。

符号学被认为是一种元科学，因此不可避免地被应用于分析法律理论本身，所以有时符号学法学以理论的理论角色出现。法律理论的符号学分析，既包括对法律概念术语的符号学分析，也包括对法律学说的符号学分析。从现有的资料看，对法律基本概念的符号学解释，比如法律实效、法律“真理”法律体系、合同等等，符号学家的工作刚刚开始，不成体系。但是对法律学说的符号学分析倒是有了一定的成果。杰克森在其《符号学和法律理论》中曾经专编论述过；在其最新出版的《获得法理学的意义》一书中，他用符号学的方法分析了法律命令说、历史法学、纯粹法学、斯堪的那维亚现实主义法学、哈特的实证主义法学以及新近的法理学思潮[7]。这里以“法律命令说”为例予以说明。

奥斯丁区分了严格意义的法律和非严格意义的法律。严格意义法律的定义是：“从最一般和该术语最容易理解和接受的字面含义上说，法律一词可以说是一个具有权力的理智的人对另外理智的人设定的一种向导。”这里，奥斯丁把权力和法律联系起来，“每一个‘法律’或‘规则’（这个术语可以具有的最广泛意义上）都是一个‘命令’。或者说，严格意义的法律和规则是众多命令中的一个‘类别’”。反过来，权力和目的又用来定义命令，“如果你表达或宣告一个意愿，即要我去做或禁止去做某种行为，而且如果你在我不顺从你的意愿的时候用一种恶来对待我，那么你的意愿的表达或宣告就是一个命令。一个命令区别于其他意愿，不是因为该意愿被表达的方式，而是命令方的当事人在其意愿被藐视时发出一种恶或痛苦的权力和目的”。这个“恶”在奥斯丁那里即是“制裁”[8]。

杰克森说，按照符号学的观点，奥斯丁严格意义的法律实际上是一种“言语行为”。正是因为这一特点，使法律命令说流行了近一个世纪[9]。以符号学“发送者”和“接受者”的模式，奥斯丁的法律命令说可以解释为：第一，一个发送者和一个接受者；第二，发送者对接受者拥有的权力；第三，发送者希望接受者去做或不去做某些行为的表达；第四，发送者的意愿被漠视时的一个制裁。在法律命令说发送者和接受者结构中，奥斯丁更多地强调发送者的作用，即命令者的威胁和必要时对被命令者实施的制裁，构成法律的本质；而不是接受者对威胁的恐惧构成法律的本质。从内部来看，奥斯丁法律命令说的逻辑是严密的；但从外部看，特别是从现实情况角度看，法律命令说的结构存在许多问题，它不能解释诸如习惯法、宪法和国际法的现象。从奥斯丁的理论看，它们不是严格意义的实在法，而仅仅是非严格意义的法律，用奥斯丁自己的表达方式是“实在道德”。用现代分析法学的观点看，法律命令说可以非常好地解释刑法问题，而不能解释合同法、继承法的问题[10]。

符号学同样分析现代法理学，在符号学家看来，麦考密克的制度法学的结构与格雷马斯结构主义符号学的句法结构具有惊人的相似处[11]。麦考密克将法律制度看成是法律论辩视觉的有机体，是制度规则、结果规则和终结规则相连的实体。类比而言，这里的制度规则表明了符号学“合约”的功能，结果规则表明了符号学的“履行”功能，终结规则至少表明了“认知”功能。由此，法律论辩区别于其他形式的论辩在于：法律的认知过程指向那些构成“能力”的要素，因为满足这些条件 （即构成麦考密克制度规则）就必定依赖于“履行”（产生一个具体制度的结果，由“结果规则”界定）；而在非法律论辩中，能力的认知不依赖于履行的认知，后者因此必须被独立地得到认可。这样，麦考密克的制度理论和格雷马斯的符号学的类比关系即是：

麦考密克论述道，如果一个人具有资格Q，通过P的过程履行行为A，且如果发生情况C，那么一个实效的制度I就会存在。这样，在制度规则中“能力”（或资格规则）和格雷马斯意义的句法水平的“履行”是相应的。相应关系为：

依此，终结规则具有相同的句法：它们有相同的结构，完成相同的功能，因此产生一个独立的逻辑。而且，第一个相应关系中的法律论辩和非法律论辩的不同在第二个相应关系中消失，因为认知仍指向履行，或指向能力和履行的结合。

这里，对符号学法学作出一些总结。

1.符号学法学是一种新的法学研究方法

符号学的产生是20世纪50年代的事情，将符号学应用到法律领域是80年代以来的事情，法律符号学的历史也就十几年。我们是否可以说，法律符号学的产生是与20世纪法学的贫困密不可分？到 19世纪，西方法学迅猛发展，各种法学流派层出不穷。应该说，到那时，对法律基本问题的看法已经具有相当的规模。20世纪后，法律依然向前发展，法学家们依然要辛勤工作，于是就有各种各样的新的方法应用到法学领域，产生各种各样的法学理论。注重功利和实际的美国人，要么用通俗的社会学和明确的统计学等方法分析法律，要么用更新的且更费解的心理学、阐释学、修辞学等批评传统的法学理论。理性一点的法学家用经济分析的方法分析法律现象，大有使法学变成经济学分支的倾向。结果是使刚刚在19世纪形成专门独立的法理学回到了分崩离析的状况。在这种情况下，传统的欧洲人既不想落后于他人，又不想割断沿袭已久的法学传统，于是就有了新分析实证主义法学、语言学法学等等。符号学正是在这种情况下产生和发展的。符号学从它产生时起，就被认为是一种方法的方法，是一种可以解释任何问题的元科学。从这个角度讲，它的目标更宏伟，纲领更庞大。法律现象是一种符号，法律的概念是一种符号，法律的理论也是一种符号，立法者的活动是一种运作符号的过程，法官判案的过程也充满了符号。一句话，法律本身就是一个符号，法律的活动就是一个符号传递的过程。

2.符号学法学并不在意构建完整的法学理论

符号学法学反复强调的一点是：符号学法学不去研究法律的“真理”，而是关心法律的意义是如何生成的。即，它是一种方法，而不是一套完整的理论。在法律的具体问题上，符号学方法所阐述的理论有其独到之处，但是从总体上看，作为一种法学的方法和理论，它没有自己的结构，没有自己的理论前提、本体和结论。以文中分析的谋杀案为例，符号学法学的任务是或者从检察官的角度分析，如果判她谋杀，那么整个的判定过程包括证据的应用是怎样一个结构；或者从被告人的角度，如果判她非谋杀，那么整个的抗辩过程是怎样一个结构。两个结构相比，哪一个结构更完整，更能揭示出案件的真实过程，更能为陪审团或大众所接受，等等。至于谋杀罪成立的要素是什么，法律是如何规定的，或者以前的判例是如何处理的，符号学法学并不关心。纯粹的符号学可能有它的理论和结构，拿格雷马斯的符号学来说，角色与功能，行为与模式，句法等等构成了他的符号学体系。当这种方法应用到法律领域时，其方法论有自己的独到之处，但是其研究对象，到目前为止，还没有一套系统的符号学法学理论。不同的符号学家们都在用自己认同的符号学方法来分析着法律现象。早在1988年美国的符号学法学者柯文尔森在一次符号学圆桌会议上就说，到目前为止，符号学法学理论处在一种“同意达成一致”的水平上[12]。现在，杰克森在英国孤军奋战，而美国人又重新回到哲学领域，在研究皮尔斯的符号学[13]。

3.符号学法学更多地描述法律现象，较少地构建法律学说

与上述特点相关联的是，符号学法学更多的是在解释法律，而不是在说教。这也是现代法学的一个共同特点。从这个意义上讲，符号学法学属于后现代。符号学法学也不关心法律的本质、功能是什么；它关心的是法律的意义是什么，这种意义是如何得出的。从其理论来源上看，杰克森的符号学理论基本上是格雷马斯的符号学，而欧洲结构主义符号学又来源于文学、语言学和修辞学等。在其符号学中，有索绪尔的影子，有雅各布森的影子，有乔姆斯基的影子，甚至有语言学家奥斯丁和塞尔的影子。也正是由于这个缘故，符号学法学与结构主义和语言学有着深层的联系，也与美国的批判法学有着相似的结论。这大概也是杰克森将欧洲法律语言学、现代逻辑法学方法、法律修辞学、后现代主义方法乃至批判法学列为符号学法学同盟军的原因。这种用最新的科学方法研究历史悠久的法律现象的结果，便是总在分析和解释着法律，而不是从法律内在方面构建法律的理论。这是一种退步？还是一种趋势？还是新的法律学说产生的征兆？也许对于这些时髦的法学研究方法，我们不能用传统的东西去分析和评判。

4.符号学法学是对法律的一种极端抽象的解释

符号学法学对法律实践有什么作用？欧洲的法律教授们似乎并不在意。但是问题是，符号学法学是将法律问题明确化了？还是将法律问题复杂化了？符号学家们说，符号学法学的目的是解释法律是如何生成的，实际上也是要解释法律到底是个什么样子。但是，要从符号学法学那里得到对法律的解释，对于法学院的学生来讲，并不是一件轻松的事。要懂得符号学法学，首先要懂得符号学，要懂得符号学就要懂得逻辑学、修辞学、语言学、哲学和文学。要懂得符号学法学，就要弄清“音位”的含义，弄懂“行为素”的含义，弄懂“句法”的含义，弄懂“文本”的含义，弄懂“论辩”的含义，弄懂“话语”的含义，弄懂表面清楚实际另有意义的“合约、能力、履行和认知”的含义，等等。因此至少可以说，符号学法学家们主观上想把法律解释清楚，但是在客观上却使用了极端抽象的方法。这使我自然地回想起康德的话：“想把主题写得大众化（使用大众的语言）是不可想象的；相反，我们却要坚持使用学术性的精确语言（因为这是在学校里使用的语言），尽管这种语言被认为过分烦琐。但是，只有使用这种语言才能把过于草率的道理表达出来，让人能够明白其原意而不至于被认为是一些教条式的专断意见。”[14]当然，只要是一种深思熟虑的成果，任何一种学说或方法都有其自身的价值，只是相对较清晰的法律理论而言，符号学法学带有的学究味要浓一些。因此从某种意义上说，符号学法学是欧洲法律教授们的一种游戏。

[1] 索绪尔：《普通语言教程》，高名凯译，商务印书馆1982年版，第38页。

[2] 霍克斯：《结构主义和符号学》，瞿铁鹏译，上海译文出版社1987年版，第129页。

[3] B. S. Jackson “Anchored narratives”and the interface of law，psychology and semiotics in legal and criminogical pasychology（1996），1 p.28.

[4] Bernard Jackson，On Scholarly Developments in Legal Semiotics，Ratio Juris Vol.3 No.3，Dec.1990，pp.415～424.

[5] Bernard Jackson，Semiotics and Legal Theory，Routledge and Kegan Paul，1985.

[6] Bernard Jackson，“Anchored narratives”and the interface of law，psychology and semiotics in legal and criminological psychology（1996），V1，pp.35～39； International Journal for the Semiotics of Law Vol. Ⅶ No.21 （1994） pp.318～321.

[7] B.S. Jackson，Semiotics and Legal Theory London：Routledge and Kegan Paul，1985；B.S. Jackson，Making Sense in Jurisprudence，Liverpool：Deborah Charles，1995.

[8] John Austin， Lectures on Jurisprudence，London：John Murray，1885，p86，p89.

[9] B.S. Jackson，Making Sense in Jurisprudence，p35.

[10] 参见H. A. Hart The Concept of Law （1961） ch.1-3，Oxford：Claredon Press.和B. S. Jackson，Making Sense in Jurisprudence，pp.42～47。

[11] B. S. Jackson，Semiotics and Legal Theory （London 1985）；又见International Journal for the Semiotics of Law Ⅳ/12（1991）。

[12] Kevelson，Law and semiotics V2，Plenum Press，1988.

[13] 参见Bernard Jackson，On Scholarly Developments in Legal Semiotics，Ratio Juris Vol.3 No.3 Ratio Juris V3.1990，p.420。

[14] 康德：《法的形而上学原理——权利的科学》，商务印书馆1991年版，第4页。

本章精粹

对于这一章，作出如下的总结：

1.这三个方面的内容都是西方最为流行的几个法学思潮，尤其是前两者，在美国法学中异军突起，批判法学被认为是现代法学中的“左”派，而经济分析法学被认为是现代法学中的右派。经济分析法学在美国影响较大，近来对于司法实践也开始产生一些影响，而批判法学已经超出了美国的国界，对于欧洲法学界也开始发生影响。由于这三个学派都起源于法律教授，而且在内容上与传统的法学内容和方法相去甚远，所以这里冠之以“教授们的游戏”。

2.批判法学对于法学的冲击力应该说是最大的，其来源、内容和方法是繁杂的，很难作出一般性的总结。不过，这样几点是肯定的：他们反对法律的中立，强调政治对于法律活动的影响。这一点对于传统的分析实证主义法学是一种反动，对于 17、18世纪以来的传统自由主义的政治学和法学也是一种反动。他们反对将人类的理性和人类的情感区分开来，注重法律活动中的非理性成分，这一点实际上是对于西方法学传统的一种批判。按照西方法律的传统，法律是理性的宣告，法律活动是一个理智的人的一种理智的活动。也正是由于这一点，批判法学从它产生的那天起，就受到了遵循传统的法学家的批评。法学中理性主义和非理性主义的争吵将来会达到什么程度，这很难预测。从方法上看，批判法学采用的大多是最新的人本主义哲学方法或者现代文学的方法，这也是这种法学明显区分于传统法学的地方。

3.应该说，经济分析法学最大的贡献是将现代经济学的方法应用到了法学的领域。在此之前，法学中也有经济学的方法，比如边沁、奥斯丁、密尔和霍姆斯所推崇的古典政治经济学，比如马克思的经济学研究方法。但是，经济学的方法具体地彻底地分析和解决法律的活动，应该说是经济分析法学的发明。这种方法的结果是多方面的，在法学的有些领域，比如涉及财产关系方面的法律领域，经济分析法学所得出的结论要么与传统非经济的方法得出的结论一致，要么不与传统的东西直接冲突。但是在一些非纯粹财产关系的领域，比如涉及身份、法律的价值成分和理想追求领域，经济分析法学所得出的结论与传统法学的结论存在直接的冲突。经济分析法学是否存在一个可以应用的限度？还是经济分析的方法可以完全取代传统法学的方法？这也是一个值得我们进一步观察和思索的问题。

4.比较而言，符号学法学似乎显得要单薄得多，其方法和态度要温和得多，它更多的是分析，语言的分析、结构的分析和语境的分析，等等。在一些方法上，符号学法学的确与批判法学有许多共通之处，但是它不像批判法学那样盛气凌人。这是力量和人数上的差距，还是因为它是欧洲的一种新的方法，比较而言，美国人以创新和独特为美，而欧洲人仍然注重传统和严谨。

Table of Contents

第一章 “法律是公正善良之术”（塞尔苏斯）

第一节 分配正义与矫正正义（亚里士多德）

第二节 “哲学王”与“次善的法律统治”（柏拉图）

第三节 “人天生是一种城邦的动物”（亚里士多德）

第四节 “顺乎自然而生活”（第欧根尼·拉尔修）

第五节 “法学是关于正义与非正义的科学”（盖尤斯）

第二章 “法律是神的智慧所抱有的理想”（托马斯·阿奎那）

第一节 “我要将我的律法放在他们里面，写在他们心上”（圣经·耶利米书）

第二节 “必须信奉本地的神及英雄，每年祭祀，其礼节务必遵循祖先所行者”（德累科）

第三节 上帝之城与永恒之法（奥古斯丁）

第四节 “新教伦理与资本主义”（韦伯）

第五节 “西方法律科学是一种世俗的神学”（伯尔曼）

第六节 “在教会与国家之间建一堵隔离墙”（杰斐逊）

第三章 “法律是正当理性的命令”（格劳秀斯）

第一节 “政府的正当权利，则系得自被统治者的同意”（杰斐逊）

第二节 “自然法是人类固有的一种趋向完善的能力”（卢梭）

第三节 “主权豁免是公民自由做出的必要让步”（杰伊）

第四节 自由与平等的“最大最小值”（罗尔斯）

第五节 “要保护人民的自由，就必须分权，以权力制约权力”（孟德斯鸠）

第六节 自然法系“改变世界文明的一般思想体系的一部分”（梅因）

第四章 “法就是作为理念的自由”（黑格尔）

第一节 “权利科学研究的是有关自然权利原则的哲学上的并且是有系统的知识”（康德）

第二节 “人唯有在所有权中才是理性的存在”（黑格尔）

第三节 “联合体的组织成员作为一个整体关系而言，便组成一个国家”（康德）

第四节 “普遍和持久的和平是权利科学最终的意图和目的”（康德）

第五章 “法律仅仅是统治者所命令的东西”（朱利叶斯·穆尔）

第一节 “法律的目标就是增进社会总体幸福”（边沁）

第二节 “法律是主权者的一种命令”（奥斯丁）

第三节 “法律科学的关键是第一性规则同第二性规则的结合”（哈特）

第四节 “作为制度事实的法律”（麦考密克）

第五节 “持枪抢劫的情形”（哈特）

第六章 “法律是缓慢、逐渐、有机地发展的结果” （萨维尼）

第一节 “历史是永远可尊敬的老师”（萨维尼）

第二节 “法律决定于民族精神”（萨维尼）

第三节 法律发展的“个别判决、习惯和法典”模式（梅因）

第四节 “从身份到契约”（梅因）

第五节 “历史观中的因果律只是人们心理的一种推断”（尼采）

第七章 “法律的中心是社会或社会秩序”（埃利希）

第一节 “法律发展的重心在于社会本身”（埃利希）

第二节 “法律是一门地道的预测的科学”（卡多佐）

第三节 “社会学法学的范围和目的”（庞德）

第四节 “为权利而斗争”（耶林）

第五节 《法律和现代精神》（弗兰克）

第八章 “自然法是允许我们评价实在法，衡量其内在正义的标准”（韦基奥）

第一节 “人权的哲学基础是自然法”（马里旦）

第二节 “法律的道德性”（富勒）

第三节 “作为公平的正义”（罗尔斯）

第四节 “认真对待权利”（德沃金）

第九章 “教授们的游戏”（杰克森）

第一节 批判法学运动所谓的“毁灭”（弗雷曼）

第二节 经济分析法学的“公正”和“效率”（波斯纳）

第三节 欧洲结构主义的“符号学法学”（杰克森）